网络版权算法治理及其完善*

□文│魏钢泳

网络版权时代作品获取、使用轻而易举，滋生大量的网络盗版问题，引发大量“为网络版权而战”的法律诉讼。[1]与申请行为保全、提起诉讼相比，“通知—删除”规则被视为非诉讼纠纷解决机制，是版权人、网络服务商与网络用户在线处理版权争议的一种途径。[2]现今，随着科学技术的发展，网络版权治理主要依靠算法完成并已形成算法“通知—删除”和算法自动过滤两类实践活动。[3]网络版权的算法治理在提高版权人维权效率、平息网络版权争议纠纷、分流网络版权诉讼方面的成效凸显，其实质是将版权规则转化为算法代码，利用人工智能学习算法以执行版权规则进而遏制网络盗版行为。我国《民法典》第1195—1197条，《信息网络传播权保护条例》第14—17条是网络版权治理的法律依据，其核心要义为“通知—删除”规则。网络版权算法治理的实践活动不完全遵循“通知—删除”规则并存在技术不足与法律风险，可从算法“通知—删除”、算法自动过滤同“通知—删除”规则的关联性、适用变化等方面阐释，从而探寻规范网络版权算法治理的具体路径。

一、网络版权的算法“通知—删除”

《千禧年数字版权法》诞生之时，“通知—删除”规则由人执行。在网络数据有限的情况下，“通知—删除”规则依靠人力实施具有可行性，能够为版权人提供一条直接、有效的维权路径。当数据多到无法想象，网络盗版愈加隐蔽，版权人则难以及时有力地遏制网络盗版。面对繁重的工作量与版权人高效打击网络盗版的期待，算法深度融入网络版权治理，推动“通知—删除”向算法“通知—删除”发展，成为网络版权治理的重要驱动。

1.算法“通知—删除”改变“通知—删除”的操作方式

版权人借助算法自动监测网络盗版并发送删除通知。算法发展细化社会分工，催生专职监测网络盗版的第三方机构并形成代表版权人发送网络盗版删除通知的商业模式。[4]中国冠勇科技开发的易犬（EQain）智能版权大数据平台支持对游戏、图片、影视、音乐及文字等作品在视频网站、移动APP、OTT（流媒体电视）机顶盒、智能电视机等平台以及微信公众号、搜索引擎、个人网站等渠道建立全时段版权监测，能够从亿万海量信息中快速确定侵权内容并向网络服务商发送删除通知。[5]算法参与网络版权治理弥补了版权人技术能力、时间精力的不足，大幅缩减了版权人收集网络盗版证据的成本。

算法技术的高度发展提高了网络盗版搜索效率，删除通知数量也随之增长。网络服务商若仅依靠人工审查删除通知既无法应对庞大的工作量，也会因处理不及时导致版权人损害扩大从而承担侵权责任。算法为网络服务商提供了不间断的技术支持，能够及时自动回应版权人需求，满足了网络服务商降低运营成本、防范法律风险的意愿。

2.算法“通知—删除”遵循“通知—删除”的应用规则

算法是版权人、网络服务商实施网络版权治理的手段，算法“通知—删除”的实质就是“通知—删除”。算法参与未改变版权人、网络服务商的职责分工。版权人依旧承担发现网络盗版的责任，积极主动发送删除通知。网络服务商则被动接收删除通知，采取必要措施防止侵权结果扩大并向网络用户发送通知，未实质介入版权人与网络用户的版权争议。算法参与也不影响网络用户提出反通知。反通知表明网络用户对网络服务商删除行为的异议，对版权人侵权主张的反驳。网络用户发出反通知后，版权人若未向相关部门投诉或未提起诉讼，网络服务商应终止对网络用户采取的限制措施。反通知传达了网络用户的权利主张，其程序价值为赋予网络用户平等、直接、低成本的自力救济方式。

3.算法“通知—删除”带来的侵权错误认定与滥用风险

算法客观存在的技术不足无法避免侵权行为认定错误。网络版权算法治理是利用机器学习算法，使计算机系统具有人的学习能力以利用人工智能治理网络盗版。算法编制人员能否精准掌握版权有关法律法规并将其转化为算法规则，机器能否充分接受数据训练，均影响机器学习的内容范围、学习成果转化能力，从而影响识别网络盗版的准确率。其次，算法缺乏主观能动性以应对灵活的合理使用条款，易将合理使用认定为侵权使用。合理使用对网络用户使用版权作品构成责任豁免，但合理使用的概念外延广，弹性适用空间大。沃泽尔（Wurzel）曾将概念比喻成“一张轮廓模糊且愈到边上愈加模糊的照片”，概念的中心含义也许是清晰明确的，而当离开中心时便趋于模糊。[6]在合理使用与侵权使用的交界处，算法往往无法作出准确判断。2016年，有研究人员评估了谷歌（Google）图片搜索收到的删除通知随机样本，发现大约36%的删除通知存在错误，其中大约1/3的删除通知对应的内容构成合理使用。[7]美国第二巡回上诉法院在德拉尔（Dellar）诉塞缪尔·戈德温（Samuel Goldwyn）案的判决中也曾将合理使用描述为“整个版权法中最复杂的条款”。[8]在网络版权算法治理中，准确识别合理使用的质与量，考验着算法的智能化水平。

算法容易掩盖版权人滥用算法“通知—删除”的行为。算法作为一种方法论意义上的工具和手段，属于事实范畴，这决定它是中性的且不包含任何价值判断。[9]然而，版权人希望的排他性作品使用，与网络用户有利益分歧，即使由第三方机构发出删除通知，也无法保证删除通知的客观性与准确性。因为算法的技术架构、代码、界面均需要选择，而选择取决于价值判断，同时，算法操作又不透明，算法开发者或所有者可通过调控程序参数获得想要的结果进而滋生算法偏见。[10]作为算法开发者或使用者的第三方机构受版权人委托打击网络盗版，两者利益关系紧密一致，具有维护版权人利益的倾向性。优兔（YouTube）发布的首份网络版权治理透明度报告显示，2021年上半年通过其“网络表单”（Webform）版权管理工具提出的视频删除请求中超过8%的部分是版权人滥发删除通知，YouTube的审核团队将其评估为“虚假的版权声明”。[11]所以，算法的伪中立与不透明能够掩饰版权人的价值判断，成为版权人滥用算法“通知—删除”的动因之一。

二、网络版权的算法自动过滤

算法自动过滤是指减少或没有人为干预，利用算法决策，自动过滤疑似侵权内容或禁止对疑似侵权内容的访问。[12]2019年，欧盟在《数字单一市场版权指令》中引入网络服务商强制性自动过滤机制，它对“通知—删除”产生了颠覆性影响，被认为存在侵犯基本权利、损害竞争与创新等问题。[13]

1.算法自动过滤突破了“通知—删除”的应用规则

算法自动过滤缩减“通知—删除”流程，其越过版权人发送删除通知环节，将“通知—删除”两个流程合并为算法自动过滤。百度文库2011年5月上线并沿用至今的反盗版系统就是利用算法自动过滤机制。它将版权人提供的正版作品建成资源库，无需版权人发送删除通知，通过比对用户上传的文档与资源库中的内容以识别、拦截侵权内容。YouTube的内容身份系统（Content ID）是更具智能化的算法自动过滤系统。根据版权人与网络服务商的约定，网络服务商可以直接过滤侵权视频，在涉及音乐作品或录音制品时，还可以选择将其静音，旨在禁止非法传播版权作品。[14]现今，算法自动过滤已成为解决海量内容数字传播中版权侵权的重要解决方案。[15]

版权人发出删除通知是网络用户提出反通知的先决条件，然而算法自动过滤下存在反通知程序的消弭。以百度文库为例，网络用户若在文库中上传文档，当查询“我的文档”以查验是否上传成功时，系统显示“你目前还没有已上传并成功提交的文档”，则表明上传失败，未通过的原因为“可能侵犯他人版权”。该情境下，网络用户无法提出反通知。因为根据百度文库使用协议，网络用户侵害第三方合法权益，百度文库可以暂停或终止向该用户提供服务。[16]算法自动过滤改变了“通知—删除”的应用规则，无版权人发出删除通知也就无网络用户提出反通知；受制于网络服务商制定的用户使用协议，网络用户已默许其处理方式，反通知更无从谈起。

2.算法自动过滤滋生算法偏见

算法自动过滤由网络服务商单方主导，缺乏侵权错误认定的纠偏机制。尽管算法“通知—删除”也存在技术不足导致侵权行为认定错误，但版权人、网络服务商、网络用户角色独立，以版权人搜寻网络盗版，发出删除通知为起点，还存在网络服务商审核、用户提出反通知双重事后纠偏机制，最终的删除行为能够经历三重检验。而在算法自动过滤中版权人参与打击盗版的主动性被弱化，反通知程序无法启动，由网络服务商单方面认定网络盗版行为。所以，算法自动过滤缺乏外部检验与反馈机制，技术不足更为隐蔽，极易形成技术漏洞。

网络服务商中立性存在质疑使算法偏见凸显。从“通知—删除”到算法自动过滤，网络服务商产生角色混同，甚至扮演“版权人”的角色，对网络版权侵权主动开展事前审查并采取过滤措施。事实上，网络服务商原则上没有与版权人合作主动监视用户行为、查找侵权事实的义务。[17]另一方面，网络服务商与网络用户的关系又很微妙。以百度文库为例，根据它的用户使用协议，百度文库有权审查、删除网络用户侵害第三方合法权益的内容，同时，百度文库对网络用户上传的内容在全世界范围内享有免费、永久、不可撤销、非排他性使用和再许可的权利。[18]在网络版权的算法自动过滤治理中，网络服务商或许不是一名公正的裁判者，相较履行平台职责，它可能更多考虑自身的商业利益并在算法自动过滤规则中融入其价值判断。

3.算法自动过滤中网络用户的权利保障不足

算法自动过滤压缩版权人与网络用户的自治空间，限制网络用户寻求救济的权利。市场经济的本质特征是民主、自由、平等和独立，它强调分权、自治和权利保障，充分地尊重私人间的合意和选择的自由。[19]网络服务商采取算法自动过滤误伤网络用户合理使用、言论自由的权利，应向网络用户提供救济机会。然而，网络用户在接受网络服务时，已默示同意网络服务商的处理方式，遵守服务协议以享有网络服务，接受网络服务商对上传内容的审查处理，这意味着可能存在网络用户的合理使用与言论自由被不当限制却无法发声的情形。

三、网络版权算法治理的完善路径

算法“通知—删除”、算法自动过滤作为互相独立的网络版权治理实践，从不同方面改变了“通知—删除”规则的应用，也面临技术不足、人为操纵影响技术中立的共性问题。解决这些问题，既要通过优化算法技术，又要以“通知—删除”规则的程序价值为指引，结合算法“通知—删除”与算法自动过滤的差异性，协调版权人、网络服务商、网络用户的三方关系，还要引入政府监管这一外部机制约束人为肆意，从而提升网络版权算法治理的准确率、公平性、透明度与规范性。

1.在技术层面优化算法应用

技术优化可以提升算法识别网络版权侵权的准确率。网络版权算法治理是由机器执行法律，其技术流程为建立数学模型—选择算法—确立优化目标—学习迭代—效果评估—使用算法。[20]在建立数学模型的初始环节，应保障机器学习内容的准确性、广泛性。既要客观准确地将法律概念、法律条款转化为算法规则，也要促使机器不断学习版权领域的案件实例，训练机器模拟人工决策，循序渐进，实现自主决策。其次，在算法选择阶段融入人工干预环节，对机器标识无法识别的内容由人工辅助判断以降低错误率。最后，定期测试、评估网络版权算法治理效果，根据评估结果，优化机器学习路径，完善算法规则与算法应用。

2.在制度层面平衡版权人、网络服务商、网络用户的权利义务

算法改变了版权人、网络服务商、网络用户之间的力量分配，网络版权治理由算法使用者主导，平衡版权人、网络服务商、网络用户的权利义务旨在约束算法滥用与算法偏见，以构建公平、透明的网络版权算法治理秩序。首先，细化版权人通知错误的法律责任。《民法典》第1195条“版权人因错误通知造成网络用户、网络服务商损害的，应当承担侵权责任”是追究版权人错误通知的法律依据，在此基础上应根据版权人的主观过错程度细化版权人责任，对故意滥用算法“通知—删除”，侵害网络用户、网络服务商合法权益的版权人应加重惩罚。其次，区分网络服务商的注意义务。在网络环境下，注意义务概念表现出极大的灵活性，越来越多地被用于确定网络服务商的责任。[21]从算法“通知—删除”到算法自动过滤，网络服务商的角色、价值取向发生转变，应根据其职责设定不同层级的注意义务。网络服务商的主导性越强，越具有获益可能性，应承担更高注意义务。再次，提升版权人、网络服务商等算法使用者的透明度义务。算法训练数据和算法可能属于开发者的商业秘密，增强算法透明与算法可解释可能损害算法开发者的知识产权。[22]为使网络版权的算法治理趋于形式正义，算法使用者应披露认定版权侵权的一般性法律依据，在具体争议中指出网络用户构成侵权的原因与初步证据。最后，完善网络用户权利保障的程序设置。网络用户平等、独立地参与网络生活，在算法自动过滤中，若因上传作品或其他内容被删除产生异议，网络服务商应向其提供有效、迅速的事后投诉与救济机制而非以用户使用协议预先排除争议。

3.在风险控制层面引入政府部门对网络版权算法治理的监管

算法技术深度融入网络版权治理，深刻影响版权人、网络服务商及网络用户权益，引入政府部门监管有利于增强网络版权算法治理的规范性。算法本质是一种技术信息，可以作为公法视野下的监管对象。[23]而且，政府部门具有深层次实施算法监管，弥补网络用户专业能力、法律素养不足的优势。因此，可以借鉴《互联网信息服务算法推荐管理规定》中规范算法推荐的举措，由国家机关与相关主管部门对网络版权算法治理开展监督检查工作，审查第三方机构、网络服务商的算法规则、算法训练数据和算法结果的准确性和公平性，对发现的问题及时提出意见并限期整改。

四、结语

网络版权算法治理拓步前进，应警惕算法参与引起的规则不适、程序转变与利益风险。从技术设置、法律制度与风险防范三个维度可以弥补算法固有的技术不足，规制人为偏见导致的算法滥用与算法偏见，引入政府公权力解决网络版权算法治理的监管缺失问题，使算法回归最初的中立地位并在法治的轨道内服务网络版权治理，从而促进版权人、网络服务商与网络用户和谐共生，营造健康的网络版权业态。

注释：

[1]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京：中国人民大学出版社，2013

[2]何炼红.论算法时代网络著作权侵权中的通知规则[J].法商研究，2021（4）

[3][15]吴汉东，李安.网络版权治理的算法技术与算法规则[J].网络法律评论，2020（1）

[4]Peter K.Yu.Artificial Intelligence，the Law-Machine Interface，and Fair Use Automation[J].Alabama Law Review，2020（1）

[5]陈静.新一代版权保护神器“易犬智能版权大数据平台”亮相文博会[EB/OL].http://www.sh.chinanews.com.cn/wenhua/2019-11-21/67028.shtml

[6]埃德加·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999

[7]刘文杰.“通知—移除”抑或“通知—拦截”：算法时代的选择[J].新闻与传播研究，2020（12）

[8]Dellar v.Samuel Goldwyn，104 F.2d 661，662（2d Cir.1939）

[9]赵磊.区块链技术的算法规制[J].现代法学，2020（2）

[10][22]梁志文.论算法排他权：破除算法偏见的路径选择[J].政治与法律，2020（8）

[11]中国保护知识产权网.YouTube称收到数百万个不正确的视频版权删除请求[EB/OL].http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/zfxd/mz/202112/1967041.html

[12]Maayan Perel，Niva Elkin-Koren.Accountability in algorithmic copyright enforcement[J].Stanford Technology Law Review，2015（19）

[13]万勇.著作权法强制性过滤机制的中国选择[J].法商研究，2021（6）

[14]Peter K.Yu.Can Algorithms Promote Fair Use?[J].FIU Law Review，2020（2）

[16][18]百度文库.文库协议 [EB/OL].https://wenku.baidu.com/portal/browse/help#help/24

[17]崔国斌.论网络服务商版权内容过滤义务[J].中国法学，2017（2）

[19]蔡虹.中国民事诉讼法的鼎新逻辑[M].北京：法律出版社，2021

[20]马昌凤，柯艺芬，谢亚君.机器学习算法[M].北京：科学出版社，2021

[21]司晓.网络服务提供者知识产权注意义务的设定[J].法律科学（西北政法大学学报），2018（1）

[23]王德夫.论人工智能算法的法律属性与治理进路[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2021（5）