网络直播营销行为规范化研究
——以行政法规制为视角

王 芳 李靖宇

（山东师范大学 法学院，山东 济南 250014）

目前学者在法学领域下对网络直播营销问题的研究主要从三个角度展开：一是从法律规范角度切入，研究网络直播营销法律体系的完善。如郑宁等人通过分析电商直播领域存在问题的原因，得出应当出台实施细则和行业规范的结论[1]；门晓航则认为目前粗犷式的直播营销发展形势带来许多法律上的问题，应当出台专门的部门规章以守护直播营销行业的持久健康发展[2]。二是立足于消费者的视角，研究网络直播营销中消费者权益的保护。如朱晓娟等人从直播营销中出现问题谁来负责的角度切入，认为保护消费者权益应当正确定位“广告代言人”的性质，合理划分责任，解决售后问题[3]；武晴晴在分析网络直播营销问题的基础上从法律、监督、意识等方面对消费者权益保护提出了建议[4]。三是针对直播营销中的虚假宣传行为进行法律定性和规制研究。如崔继延从经济法角度探析直播营销中虚假宣传行为的法律认定和法律适用[5]；而陈鹏则从刑法角度对直播营销中的虚假宣传行为是否属于销售类犯罪进行界定，并对直播营销中虚假宣传行为的刑法规制提出完善建议[6]。由此可见，学界对于网络直播营销的研究主要集中于法律规范的完善、消费者权益的保护、直播营销中虚假宣传行为的定性和规制等方面，而从行政法规制的视角研究网络直播营销问题的成果较少。

本文以行政法规制为切入视角，并将网络直播营销的行政法律规范作为文章主线，通过梳理现有网络直播营销相关规范性文件，分析网络直播营销行政法规制中存在的漏洞，并提出相应的解决措施，助力网络直播营销的健康发展。

一、我国网络直播营销行政法规制现状及存在的问题

（一）网络直播营销行政法规制现状及特点

现有部分有关直播营销规制的行政法规和部门规章出台较早，并没有对直播营销进行直接规定，只是对网络表演、互联网视听节目等较大范围的规制对象进行限制，例如2008 年开始施行的《互联网视听节目服务管理规定》、2011 年修订的《互联网信息服务管理办法》等。自2016 年互联网直播元年以来，政府相继出台了多部部门规章和规范性文件，然而并非所有规范性条文都直接针对直播营销进行规制，直到2020 年后才逐渐出现对直播营销进行直接规定的5 部规范性文件。这5 部规范性文件存在相似之处，如这些规范性文件都主张落实网络直播营销平台的管理主体责任，压实网络间运营者和直播营销人员的法律责任，同时规定了有关部门对直播营销行为的监督、管理和指导。而2021 年施行的《网络直播营销管理办法（试行）》内容规定更为系统，分为总则、直播营销平台、直播间运营者和直播营销人员、监督管理和法律责任、附则五大部分，但其并未对税收问题进行详细规定，只在直播营销平台一章第十六条中顺带提及。近几年不断发生带货主播偷税漏税事件，且涉及数额巨大，影响极其恶劣。因此，2022 年发布的《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》对直播营销相关活动的税收问题进行了专门规定，规范税收服务和征缴，促进直播营销参与主体纳税的遵从。同时，黑名单制度作为一种新兴的行政监管和行业管理制度，在网络直播营销的行政法规制领域也得到应用，《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》《网络直播营销管理办法（试行）》三部文件都对直播营销黑名单制度进行了初步提及，规定了黑名单适用主体和适用条件，但对其规定多为概括性条款，因此在实践应用时还存在很大的裁量空间。

笔者通过总结梳理我国网络直播营销的行政法调整现状发现其有以下四个特点。第一，从集中专项治理到常态化监管。此前政府对网络直播营销的监管多为专项治理，但网络直播营销的即时性、互动性等特点导致该领域产生的问题更加复杂多样，仅仅依靠短期的专项整治不能达到规制预期。基于此，中央网信办、商务部、市场监管总局等多部门纷纷出台部门规章和规范性文件，建立直播营销活动监管的长效机制，致力于构建我国网络直播营销长期、稳定的常态化监管格局。第二，从强调平台责任到参与主体责任全覆盖。过去相关文件主要强调直播平台的监管责任，而在2020 年以来发布的规范性文件中，对主播、商家、平台等多个网络直播营销的参与主体都进行了责任规定，各方主体的责任越来越明细化，强调直播营销不应当仅仅要求平台履责，各方参与主体同样需要遵规履责。第三，实现事前、事中、事后全方位规制。随着行政法规范的不断完善，网络直播营销领域逐步建立了事前预防、事中监督、事后惩戒的全方位规制模式，事前、事中、事后层层把关，严防违法行为发生，保障消费者权益，防止直播带货成为直播“带祸”。第四，从单一的政府监管到社会共治。较早出台的行政法规范多强调政府监管，基本不涉及其他主体的合作监督，而近几年出台的多部规范性文件都能看到“行业自律”的影子。除此之外，2020 年中国广告协会还发布了《网络直播营销行为规范》进行行业自律，更促进了网络直播营销的社会共治。

（二）网络直播营销行政法规制存在的问题分析

1.直播营销行政法律规范位阶较低

目前针对网络直播营销领域的法律规制分散于多个部门法，如《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等，且自2016 年直播元年之后，2019 年才迎来电商直播元年，由于法律的稳定性，不可随时更改，因此相关法律存在滞后性，无法调节直播营销中错综复杂的法律关系。而我国尚未形成规制直播营销的专门法律，且目前针对网络直播营销进行专门性管理规定的只有政府相关部门制定的规范性文件以及中国广告协会发布的行业规范，其效力和位阶较低，权威性不足，难以应对目前直播营销市场的规制需求。此外，由于直播营销的特有属性以及繁多的规范性文件规定，导致现阶段我国有多个直播营销监管主体，如市场监管部门、文化部门、国家广播电视总局、公安部门等，再加上行政法规范较为分散，各个行政法规范可能对直播营销的管理主体赋予不同的职权，在执法过程中各个部门适用的法律依据也有所不同，就会造成直播营销监管主体在监管职权上有所重叠和交叉。例如，2016 年发布的《互联网直播服务管理规定》中第四条规定应当对互联网直播服务信息内容进行监管的行政机关是互联网信息办公室，而同年发布的《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》中则规定了新闻出版广电行政部门负责网络视听直播节目的监管工作。[7]

2.直播营销黑名单制度适用条件模糊

近年来，国家在加速推进社会信用体系建设，国务院印发的《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020 年）》中提出，在现有行政处罚措施的基础上，健全失信惩戒制度，建立各行业黑名单制度和市场退出机制的总要求。同时具有失信惩戒和风险预防作用的行政“黑名单”制度作为新型政府治理和监管方式，在网络直播营销的政府治理中也发挥出强大生命力。2020 年至2021 年间政府发布的专门针对网络直播营销的规范性文件中都规定了直播营销平台应当建立黑名单制度，其中《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》《网络直播营销管理办法（试行）》对于黑名单的列入条件规定了适用主体：严重违法违规的营销参与者、实施违法行为或违背公序良俗造成恶劣影响的人员，以及适用情形：性质严重、屡教不改。然而，网络直播营销相关规范性文件对黑名单制度的规定过于笼统模糊，到底何种情况是“严重违法违规”，何种程度属于“性质严重”，相关规范性文件都未作相应解释，在实践中也存在适用困境。此外，直播营销黑名单制度的适用程序和救济机制设定也处于空白地带。此种状态极易造成黑名单制度的滥用，不利于维护网络直播营销参与人员的合法权益。

3.直播营销主体市场准入的立法规定存在缺陷

随着互联网技术的迅速发展，直播营销逐渐消除技术壁垒，主播甚至可以走出直播间随时随地进行场景切换，真正实现了“随走、随看、随播”的移动直播带货状态。但现行规范对直播营销主播规定的准入门槛过低，《网络直播营销管理办法（试行）》第十七条规定直播营销人员应满16 周岁，16 周岁以上的未成年人经监护人同意即可进行直播营销活动。《网络直播营销行为规范》第二十条规定主播应了解直播营销相关知识，树立法律意识，应提供真实的身份信息，入驻直播营销平台应实名认证。可见，主播只要符合硬性条件即年龄，外加一部手机和身份证即可进行直播营销活动，而了解相关法律知识等要求缺乏硬性约束，不会对主播进入市场构成限制。此外，上述规范中并未要求主播手持身份证上传信息，那么主播和所注册的身份证件就有可能出现偏差，主播在违反相关法律规范被封号后，换个ID 便可重操旧业。[8]主播是网络直播营销的核心，主播的综合素质直接影响直播营销的质量。由于主播来自各行各业，过低的准入门槛就导致网络直播营销主播的文化层次和综合素质参差不齐，为直播营销乱象的爆发埋下一颗“定时炸弹”。

4.直播营销立法中柔性规制手段缺乏且处罚力度较低

网络直播营销作为电商的新型模式，其发展势态迅猛，为政府监管带来新的挑战。我国政府为实现对网络直播营销的有效治理也在不断探索多样化的治理模式。然而，笔者通过梳理案例发现，近些年政府监管措施还是以传统的行政处罚为主，缺乏行政指导、行政协商、行政约谈等柔性规制。除此之外，行政处罚的力度也并未达到规制预期，实践中针对直播营销违法违规行为行政处罚金额过低，一些欺骗消费者的流量造假行为可以为造假者带来巨大经济利益，但却只对其进行几万元的罚款，大大降低了虚假宣传的违法成本。例如：江苏省赖某利用直播间“水军”“刷单炒信”进行流量造假被罚款2.3万元；广东省某公司利用“买家”“刷单炒信”被罚款2 万元；某明星销售某产品涉及虚假宣传被罚款30 万元等。另一方面，实践中仍然存在主播被封号后换个马甲换个平台继续直播带货的现象，行政处罚并未从实质上遏制不良行为。如有的主播因逃税被封号后，其背后的团队及助理仍能直播卖货。总体而言，直播营销立法中有关行政监管手段的规定还需进一步完善。

5.直播营销的行政救济渠道有待完善

由于直播营销交易的虚拟性，消费者在直播中购买商品时经常出现实物与直播间展示的不符，甚至出现购买到“三无”产品的情况，即使有“7 天无理由退款”的规定，但在直播电商时代消费者维权仍然存在成本、法律服务、技术等方面的障碍[9]。笔者通过梳理网络直播营销的相关行政规范发现其中并没有关于行政救济渠道的规定，而直播营销的市场现状又正倒逼行政法律规范尽快完善。一方面，传统以“举报＋投诉”为主的自力救济模式已难以适应目前直播营销市场。行政规范将对直播营销的管理监督权大部分交由平台实行，当发生纠纷时消费者向网络直播营销平台进行举报或投诉，但因网络直播营销平台本身的逐利性，导致消费者向平台举报时很难获得及时、客观、公正的结果。另一方面，由于直播营销跨区域、跨平台的特性，导致其影响地域较广，涉及不同地区的监管部门，而相关法律规范并没有对跨区域、跨平台直播营销纠纷的行政管辖权进行规定，因此当纠纷发生时不同地区监管部门之间推卸责任、相互掣肘的问题经常发生，消费者权益难以得到有效维护。

二、网络直播营销行政法规制问题的成因分析

（一）网络直播营销的法律性质不明确

网络直播营销是一种“名人影响力＋网络直播＋电子商务平台”的新型销售形式，而现存的法律规范并未对网络直播营销的性质进行清晰的界定，只规定了直播内容属于广告的应当受《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）制约，但对于直播营销内容何种属于广告这一前置性命题各个规范性文件却并无表述，因此网络直播营销的性质认定目前存在争议。笔者认为，网络直播营销应当构成商业广告，理由如下：《广告法》第二条第一款对商业广告的规定隐含了四个构成要件，即空间要件、主体要件、形式要件、客体要件[2]。第一，我国网络直播营销属于中国境内满足空间要件；第二，直播营销主要依靠主播的线上宣传，而主播背后的商家也属于商品的幕后经营者，二者通过宣传使得消费者对其服务或者商品进行了解或购买；第三，线上直播平台属于销售的特定媒介，通过该平台进行商品的宣传和销售；第四，商品和服务正是直播营销的主要对象，符合客体要件。综上，我国网络直播营销的性质应当属于商业广告。

（二）网络直播营销涉及多重法律关系

我国网络直播营销的现存模式众多，主要包括自主营销模式、委托营销模式、公益模式直播营销[10]。自主营销模式是指从商品的生产到商品的销售再到商品的售后都是商家亲自参与的营销形式，如南方养蚕的蚕农利用网络直播销售自产的蚕丝被。在该模式下，商品的生产者和销售者都是商家，商家既是屏幕前的主播也是直播营销的幕后经营者，在此模式下主要涉及商家与消费者的法律关系。委托营销模式是指直播间运营者通过聘请或委托主播进行商品的宣传与销售，主播以自身的形象和名义进行直播营销，也是目前较为火爆的直播营销模式，如明星直播带货等就属于此类。在此模式下，主播可以是广告代言人或广告发布者，法律关系更为复杂。不同于以上两种模式，公益模式直播营销主要是指政府工作人员出于公共利益需要，通过自己的影响力无偿为有需要的经营者提供营销推荐。尤其在疫情期间，地方领导干部通过直播带货的方式在推广地方农产品和当地乡村旅游文化方面发挥了显著作用。该模式的特殊性在于直播的主体主要为政府工作人员，且以公益性为导向，主播本身不获取经济利益，但政府工作人员确实存在宣传商品的行为，因此该模式涉及的法律关系并不确定，学界对政府工作人员带货的法律性质有所争议，政府工作人员带货的法律适用和责任承担方面也存在界定困境。

三、网络直播营销行政法规制的必要性

（一）网络直播营销的乱象分析

2020 年线上经济抓到了发展风口，直播营销俨然成为拉动经济增长的重要引擎。然而在直播营销呈爆发式增长的同时，也暴露出流量造假、销售假冒伪劣产品、消费者维权困难等问题。

网络直播营销中的流量造假，即直播营销人员或商品经营者通过自动化或人工手段虚构的流量来牟取利益的行为。[11]电子商务的兴起和发展使得消费者更加注重对商品或服务的“内容评判”，即该商品或服务的好评数量、销售数量等因素，而这种流量变现也导致通过“作弊”方式提高流量的手段不断翻新。流量造假可以为商家带来短期的非法利益，但从长远看流量造假不仅损害消费者的知情权、公平交易权，而且增加了网络直播营销的监管难度，破坏了直播营销诚信经营的风气，扰乱市场秩序，进而影响整个网络直播营销行业的发展。

据2020 年3 月31 日中国消费者协会《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》（以下简称《调查报告》）显示：“担心商品质量没有保障”是消费者在直播购物过程中最主要的顾虑，占比为60.5%。[12]直播营销之所以能够得到消费者的青睐，其中很大一部分原因是直播销售号称“全网最低价”“亏本销售”，抓住了消费者以最低价格购买质量最好商品的心理。而为获取更多利益，商家降低商品成本和质量，以次充好，以不合格商品代替合格商品，大幅降低商品价格以吸引消费者目光，使消费者在网络直播营销中频频买到假冒伪劣产品。

此外，《调查报告》中还显示有37.3%的消费者在直播购物中遇到过消费问题，但是仅有13.6%的消费者遇到问题后进行投诉，还有23.7%的消费者遇到问题并没有投诉。[12]与直播营销商品经营者的强经营性、强专业性、强组织性相比，分散的消费者本身就处于弱势地位，且直播营销交易具有隐匿性、小额性的特点，加之维权成本较高的问题，消费者维权困难，其权益很难得到及时、有效的救济。

（二）网络直播营销行政法规制的理论基础

网络直播营销行政法规制理论基础主要包括行政规制理论和回应性监管理论。

行政规制的产生是市场经济不断发展的结果。行政规制是调节社会矛盾、防止市场进入失灵状态的产物，其不仅能激发市场活力，同时也最大程度维护了市场秩序。随着智能手机的普及和电商网络平台的快速发展，直播营销这种电商模式应时而生。2020 年线下实体经济遭遇困境，但线上直播营销却发展势头迅猛，成为较为主流的消费模式，为我国经济复苏注入了新活力。然而，直播营销在迅猛发展的同时也产生了许多法律问题，例如虚假宣传、流量造假、直播诈骗等，加之直播营销的即时性、互动性等特点，就亟需更为灵活、多元的行政规制介入。

回应性监管理论是西方国家在确立法治原则、观念之后，为避免“依法监管”过于死板和僵化而提出的一种新型监管理论。该理论从法社会学角度对监管理论进行研究，突破了政治经济学只研究政府对个人或企业进行监管的局限，强调发挥非政府组织的监管作用，并不对公私组织作一分为二的划分。自2000 年后，随着4G 网络的普及，电视机直播逐渐被不限地点的互联网直播所取代，网络技术的发展和疫情的影响使得线上直播带货成为众多网民消费娱乐的重要方式。然而，网络直播营销作为一种新兴行业不断冲击和挑战着政府传统的监管模式，以政府为单一监管主体的模式不再适合网络直播营销的监管，因为直播带货互动性和及时性的特点导致监管难度更大，单纯依靠政府监管不仅效率低下而且达不到监管的目的和要求。因此，必须以回应性监管理论为依据，创新监管方式，发挥其他主体的监管优势，形成监管合力。

（三）非法网络直播营销具有行政违法属性

2021 年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》第二条新增了行政处罚的定义，从根本上扩展了其概念与外延。“违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织”是行政规制的对象，而根据该法第一条和第四条的相关规定，“违反行政管理秩序的行为”主要是指危害公共利益和社会秩序的行为。[13]

首先，非法网络直播营销的行政违法属性体现在其违反了社会公共利益。社会公共利益最大的特点是其受益对象是不特定的群体而非个体，网络直播营销的受众正是不特定的社会群体。由于直播营销行业从业门槛低，且具有盈利性、即时性等特点，直播营销的商品质量问题、食品安全问题屡见不鲜。例如，浙江省郭某违法从事网络直播营销食品，在未经许可的情况下生产烤鱼片，并通过抖音网店、抖音直播营销等方式销售上述产品，导致众多消费者身体健康出现问题。因此，非法的网络直播营销损害了不特定群体的公共利益，具有行政违法属性。

其次，非法网络直播营销的行政违法属性体现在其破坏了社会管理秩序。直播营销过程中许多商家和主播通过隐匿个人所得、虚构业务转换收入性质等手段转移财产以达到逃税漏税的目的。例如，2019 年到2020 年间，某直播带货网红通过各种手段偷逃税款6.43 亿元，其他少缴税款0.6 亿元。[14]如此庞大的偷税漏税数额给直播营销行业带来了巨大的负面影响，严重危害了正常的社会秩序。因此，为维护公共利益和社会秩序，对网络直播营销进行行政法规制势在必行。

（四）网络直播营销行政法规制的比较优势

直播营销常态化既蕴藏机遇也富含挑战，而行政法作为直接保障、规范和监督行政管理活动的法律，对直播营销的规制具有不可比拟的优势。

首先，相较于刑法与民法保护而言，行政法规制以行政机关实施为主，以多元的社会力量共治为辅，其适用范围更广，可以实现事前、事中、事后全过程治理[15]，不仅可以防御风险、应对风险，还可以促进网络直播营销领域良性发展秩序的构建。

其次，行政法规制监管手段多样，刚柔并济促进直播营销行业的健康发展。网络直播营销作为新兴事物正处于难以预测又高速发展的阶段，弹性需求与变化较大，而行政法治理更加多元与灵活，既能够通过行政处罚等刚性手段实现惩戒，又能够通过行政指导、行政约谈等柔性手段引导直播行业规范发展，满足网络直播营销的多元化治理需求。

最后，网络直播营销的行政法规制具有不可比拟的效率优势。不同于其他法律“不告不理”的被动性特点，行政法规制更具有直接的干预性和主动性，行政规制不是基于特定案件才被激活，不需要特定相对人的请求才开启相应程序，而是一直处于运行状态。例如，直播营销参与主体市场准入的设定，只要有直播营销的参与人员，该准入规制无须启动即可运用。因此，对于形式丰富、行为多样的网络直播营销，应当进一步完善其行政法规制，促进网络直播营销行业的健康发展。

四、网络直播营销行政法规制的完善路径

（一）确立网络直播营销行政法规制原则

1.坚持包容审慎监管原则：平衡网络直播营销的发展与规制

2019 年国务院原总理李克强在十三届全国人大二次会议后的记者采访中强调，应当以包容审慎的原则对待新业态、新模式，不能简单任性，不能不管，也不能管死。[16]网络直播营销行业属于新兴电商经济，对其规制固然重要，但不能固守规制红线而限制了该行业的发展。包容审慎监管原则主要包括包容创新和审慎监管两大部分。所谓包容创新是指我们对新兴事物处于未知状态，要允许其发展，并及时纠正发展中的问题。而审慎监管是指在发展的同时要划出安全红线，绝不允许直播营销打着新兴电商经济的招牌招摇撞骗。

2.坚持共管共治原则：凝聚网络直播营销的监管合力

网络直播营销监管是一项复杂的系统工程。因其交易链长且涉及领域众多（包括商品的买卖、售后、物流运输等环节），对该行业的监管涉及众多部门，又因网络直播营销跨地域性的特点，商品交易地、签收地、运输途径地不完全相同，导致该行业若仅由一个或多个部门难以实现有效监管，必须加强多元主体间的协同治理才能达到网络直播营销的监管预期。因此，网络直播营销监管应当坚持共管共治原则，形成监管合力，提高监管效率。

（二）制定网络直播营销专门的部门规章

由上文的分析可知，目前我国关于网络直播营销的规定过于分散，执法依据的行政法律规范位阶较低，这就容易造成多头执法、执法主体相互掣肘。此种情况可从两方面缓解：一方面，应当整合现存规范性文件中各执法主体的权责，由国务院下设部门出台相应部门规章。制定新法时间周期长、所需成本大，短期内完成专门的电商直播立法并不现实，相比之下由国务院下设部门制定专门部门规章更为合适。且网络直播营销的规制虽然涉及多个部门，但直播营销的事前审批、事中监管、事后惩处都牵扯到市场监管部门。因此，从整体上看市场监督部门应当担负主要责任。[2]另一方面，由中央网信办、公安部、商务部联合发布的《网络直播营销管理办法（试行）》和由中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》这两部规范性文件，虽前者位阶较低，后者也不具有强制约束力，但二者都设专章对网络直播平台、商家、主播等直播营销参与人员的责任进行了较为清晰的划分，已经成为目前最具有针对性的规范性文件，国家市场监管总局在制定直播营销的部门规章时可参照这两部文件进行起草。

（三）完善行政法律规范中网络直播营销黑名单制度

黑名单制度适用条件和控制机制规定不明容易导致自由裁量权过大从而造成相关主体的权力滥用，因而应当从适用条件、规范程序、救济制度三个方面完善直播营销黑名单制度。首先，网络直播营销黑名单制度的适用条件应当被具体细化。有关法律应当补充规定具体客观的标准来评判直播营销参与主体的行为是否属于“性质严重”、是否构成“严重违反法律法规”，使其兼具理论上的完备性和实践中的可操作性。其次，设立直播营销黑名单制度的程序规范。比如监管主体将直播营销人员列入黑名单之前，应当告知其事实、理由、依据以及享有的权利，被列入黑名单的直播营销人员应当享有听证的权利。除此之外，直播营销黑名单的移除和退出程序构建同样应当规范。最后，确立网络直播营销黑名单救济机制。一方面，从内部救济的角度出发，若对列入黑名单的决定存有异议，被列入黑名单的相关人员可向网络直播营销平台提出异议。另一方面，从外部救济的角度切入，被列入黑名单的相对人可以向直播营销平台的报备机关通过行政复议、行政诉讼的方式主张权利，而行政复议机关或人民法院对此的审查重点应在黑名单的确认依据、确认程序等方面。

（四）重新设定直播营销参与主体市场准入门槛和退出机制

针对上文所述主播市场准入门槛过低的问题，网络直播营销相关法律规范应当从以下三个方面重新设定参与主体的准入门槛和退出机制。首先，设定对主播专业能力和法律素养方面的硬性条件。如可制定主播考核制度，包括直播营销相关专业知识以及法律法规知识，主播必须达到一定分数或要求才能够进行注册。其次，应当修改《网络直播营销行为规范》中关于上传身份信息的规定，将其修改为“需认证者手持身份证件进行拍照核实”，这样就可以最大限度地避免主播假冒身份注册。最后，可以建立主播信用评价机制，并在网络直播营销平台上公开，以作为消费者选择是否相信主播的依据之一。同时，还可以将此评价机制补充到网络直播营销的分级管理制度中，例如《网络直播营销管理办法（试行）》第十四条规定应当根据交易额、访问量、粉丝数量等标准对直播间进行分级管理。除此之外，还可以加入“信用等级”这一衡量标准。即针对主播建立信用等级体系，设定相应的评分规则，若主播违法违规就扣除相应分数，最后根据分数高低对主播进行不同程度的监管，对于信用分较低的主播着重监管，并根据其分数实施暂停或封闭直播间等处罚，使严重违纪者退出直播队伍。[8]主播信用评价机制类似于机动车驾驶证的扣分体系，将主播的行为数值化从而辨别直播营销播出内容的质量。

（五）加大对违法违规行为的惩罚力度并增加柔性规制

当下，我国存在对网络直播营销行业监管制度供给不足的问题，为实现有效治理，相关部门应当在强化行政惩戒的同时积极探索多样化的监管方式。

1.应加大对网络直播营销违法违规行为的惩罚力度。首先要提高相关立法中的罚款限额，对网络直播营销的参与人员起到威慑作用。其次，2022 年6 月由国家广播电视总局、文化和旅游部共同发布的《网络主播行为规范》中对主播违法后重返直播平台进行了限制，但因该行为规范属于规范性文件性质，权威性较低，因此应将“不允许主播实施违法违规行为后换马甲换平台再度开播”的要求写入专门规制网络直播营销的部门规章中，并通过网络直播营销平台、行业组织、公众等多元主体协同监管。

2.网络直播营销监管手段应当从以行政处罚为主的刚性监管变为刚柔并济。行政活动的实施必须有相关法律依据，行政机关不得实施法律未规定的行政行为，该要求被称为法律保留原则。法律保留原则是行政法中最重要的原则之一，然而随着网络时代的迅速发展，仅仅依靠传统的硬性规制手段已经不能满足新时代的发展要求，应当完成从单一的刚性监管到刚柔并济监管的转变。目前，针对网络直播营销进行直接规制的规范性文件中并未涉及柔性监管，而实践中又亟需柔性监管。因此笔者认为，在不违反合法性原则核心要求的基础上发挥非强制性行政措施的作用，更有助于实现网络直播营销规制的预期。在遵循直播营销市场规律的基础上，行政机关更多使用行政指导等柔性手段，将有利于引导网络直播营销朝着规范化、法治化的方向发展。此外，也应当在专门规章中承认行政指导、行政约谈等柔性监管措施的法律效力，使相关监管部门的柔性监管具备法律依据。

（六）引入行政公益诉讼完善行政救济渠道

无论相对于网络直播营销平台还是监管部门，消费者都处于弱势地位，因此为保证救济的公平性，需要更为公正、客观的第三方对其进行救济，即引入行政公益诉讼构建直播营销行政救济渠道。目前我国实践中已有相关指导案例，如最高检发布的食品药品安全公益诉讼典型案例，表明针对网络直播营销中出现的问题，检察机关可以通过向行政机关发送检察建议的方式督促其履行法定的监管职责。

行政公益诉讼作为网络直播营销的行政救济渠道具有可行性和必要性。首先，网络直播营销属于行政公益诉讼的起诉范围。目前行政公益诉讼的范围规定在生态环境保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权等方面，网络直播营销中主播逃税漏税问题属于国有资产保护，直播营销其他行为可涵盖在“等”字中。其次，非法网络直播营销违反了社会公共利益，具有行政违法属性。网络直播营销中所出现的商品质量不合格等情况损害的不只是个别消费者的利益，而且是不特定的众多消费者的利益。最后，由于网络直播营销跨平台、跨部门的属性，多部门之间容易出现责任不明、推诿扯皮现象，而行政公益诉讼的介入可以向相关部门提供检察建议，督促其积极履行职责，从而提高监管效率。因此，在网络直播营销行业迅速发展而法律规定相对滞后的情况下，将行政公益诉讼作为直播营销的行政救济渠道可以有效规范直播带货行为，切实保护消费者合法权益，在相关行政法律规范中补充规定行政公益诉讼这一行政救济渠道事不宜迟。

结语

网络直播营销作为一种正在飞速发展的新兴事物，为后疫情时代带来巨大经济效益，但我们也应当意识到网络直播营销所带来的风险。刑法、民法等部门法规制在发挥作用的同时也存在一定局限性，因此更加灵活、主动、高效的行政法规制正日益成为有效规制网络直播营销的主力。“立善法于天下，则天下治”。为保证网络直播营销行业未来的长远发展，必须从立法着手，颁布专门部门规章并梳理各个规范性文件补充法律规制的空白地带，为该行业的稳定、可持续发展保驾护航。