论金融创新风险的刑法控制*

廖天虎

内容提要：金融创新的过程必然伴随着各种类型的风险产生，因此金融创新离不开风险控制。风险控制在于多层次的监管，这包括金融监管与刑事制裁。有效的金融政策和合适的监管方式有助于金融创新的推动，也能体现金融刑法的机能。国家在制定和执行金融政策以推动金融创新、发展和稳定时，必然需要依靠法律，包括发挥刑法的最后保障作用来保证金融政策的实施，但刑法介入金融创新活动时应保持理性。关键点在于，厘清新型金融形态和金融犯罪的界限，在惩治金融犯罪的同时依法保护金融创新与保障金融安全。

一、问题的提出

社会经济的发展需要金融的推动，而金融的发展又取决于金融市场的自由化和信息流动性提升的创新。2022年4月，中央全面深化改革委员会第二十五次会议审议通过了《“十四五”时期完善金融支持创新体系工作方案》等文件，强调“统筹金融支持科技创新和防范金融风险”。诚然，金融的发展必然带来金融的创新，对于现代经济而言，创新显而易见是一个重要的现象。在当今的互联网时代背景下，金融创新表现为提供新的金融产品(如创立交易所交易指数基金)、提供新的服务或流程创新(证券交易的电子记录保存)以及产生新的组织形式(交易型证券的电子化或网络银行)，以便更好地服务于金融体系参与者的需求以及应对市场的变化。金融创新的实质就是促进融资的活跃和交易成本的下降，因此金融创新的目标就具有逐利性，那么金融创新者自然选择躲避金融监管，这样往往就会踩踏刑法禁区红线，从而形成金融犯罪。特别是随着我国金融市场现代化的快速发展，我国现行刑法所持有的金融犯罪规制侧重于保护金融管理秩序的立场受到了严峻挑战。例如，2007年在我国兴起的P2P网络借贷可谓我国“金融创新”之反面典型，经过十年的“兴起、发展与清退”的“过山车”式发展历程，最终大量从业人员被以非法集资类犯罪追究刑事责任，教训十分惨痛。再例如，轰动全国的“e租宝”案，就是借互联网金融名义，打着“金融创新”旗号实施非法集资犯罪的典型案例，根据该案最终的裁判文书显示，被告单位安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司于2014年6月至2015年12月间，利用各种所谓“平台”，向115万余人非法吸收资金762亿余元，其发展之迅速、金额之巨大令人咋舌。无论是跨越数年的P2P网络借贷行业还是短短存续一年多的“e租宝”案件，都引发了学界对于金融创新的监管尤其是刑法介入时机与刑法边界的关注和思考。尤其是随着互联网的发展，金融创新活动带有明显的互联网特征，然而我国金融刑法的相关规定主要涉及的是传统金融行为，显然无法有效应对当前金融创新活动所带来的刑事法律风险。金融创新过程既然伴随着大量的风险，那么相应的金融监管措施自然是不可或缺的。实际上，在金融监管领域，一直存在着监管与发展的二元目标，发展与监管两者之间如何有效协调也一直是监管者思考的问题，特别是涉及到金融刑事法律风险，作为金融监管最后保障手段的刑法应当什么时候介入以及如何介入？对金融创新所衍生的风险容忍度究竟是怎样？这些都将是值得深入研究的问题。

二、金融创新与刑事法律的关系

金融创新有其自身规律和特点，而法律作为社会规则的体现，则对金融活动的规范发展起着重要作用，特别是刑事法律更是对金融的自由和安全起着最后的保障性作用。

(一)金融创新的特征

金融创新一直伴随着人类社会的发展而变化，在很久以前，人类社会就已经在扩大金融创新的边界，有证据表明基于收获的衍生产品在古代美索不达米亚人中就被广泛使用。(1)Weber，EJ，A Short History of Derivative Security Markets，Social Science Electronic Publishing，2008，p.434.那么到底什么是金融创新呢？所谓金融创新是指金融业务创新、金融工具创新和金融市场创新等的总称。当代金融创新具有新型化、电子化、多样化和持续化等特征，金融创新使得金融流动性和收益性显著提高，但同时也大大提高了金融行业的风险性，这对于金融监管的有效性提出了挑战。(2)曲新久：《金融与金融犯罪》，北京：中信出版社，2003年，第50—51页。金融创新是人类的知识突破，属于一种类型的创造性发明，主要包括加强资本配置的新金融产品、促进产生能获得资本的新组织和程序、用于处理源自金融交易和商业交易的风险的新风险管理技术、用于提升金融产品、程序创新和管理风险前沿提升的技术创新。(3)Niamh Moloney，Eilís Ferran，and Jennifer Payne，The Oxford Handbook of Financial Regulation，Oxford University Press，2015，pp.660-661.从金融创新产生开始，它就给人类带来了巨大福利和收益，但并不意味着金融创新没有问题。事实上，金融创新与金融风险是一对矛盾统一体，因为如何协调好两者之间的关系一直是理论界和实务界争论的热点。有观点认为金融创新可以增加金融体系的信用，规避市场风险；另有观点认为金融创新会恶化金融市场，加剧系统性风险；还有观点认为金融创新是把“双刃剑”，既有其有利一面，亦有其不利一面。(4)吴文洋、卢翠平、唐绅凤：《金融创新与银行系统性风险：敏感性、异质性及可接受性》，《世界经济研究》2022年第7期。基于此观点，金融创新将带来许多好处，例如降低成本、降低风险，或者提供更好的金融产品、服务或流程，以满足金融参与者的需求。(5)W.Scott Frame and Lawrence J.White，Empirical Studies of Financial Innovation：Lots of Talk，Little Action？Journal of Economic Literature，Vol.42，No.1，2004，pp.117-118.因此，金融创新是当代社会发展的必然趋势，也是当今世界各个国家实力的体现。金融创新既有“光明”的一面，又有“黑暗”的一面，因而关于金融创新的作用，理论上有不同的观点：传统的“金融创新积极观”(Positive impact on society)认为金融创新可以提高金融业服务的质量和增加金融服务的种类，完善市场机制和提高分配效率，肯定了金融创新在减少21世纪早期中的经济活动波动方面发挥了关键作用，例如创新互联网银行等金融新方式和市场评分的新流程，这些金融创新方式成为金融深化和经济发展的动力。金融创新的内生动力在于完善市场固有的不完整性，解决金融机构存在的矛盾和金融市场信息不对称问题，降低市场参与各方的查询和交易及营销等成本，同时金融创新既是对税收和监管脱钩等情况的有效反应，也是对全球化和不断增加的风险的回应，它是技术冲击的必然结果。然而与之相对的“金融创新消极观”(Negative impact on society)则更多关注于金融创新的阴暗面，认为类似证券化的金融创新改变了金融中介机构事前审慎筛选和监控借款人的相应措施，这类减少信息不对称的金融创新由于银行所有者和管理者之间存在代理问题，实际上增加了风险承担。(6)Tufano P.，Financial Innovation，Handbook of the Economics of Finance，Vol 1，Part 1，2003，pp.2-38.可见两种观点由于视角不同，得出的结论具有明显的差异性，但也恰恰表明了金融创新活动具有“双刃剑”的特征。

(二)金融与法律的相互作用

金融作为一个国家经济发展的重要枢纽，在现代国家的发展中起着重要作用。与此同时，作为现代国家建设和发展基础的法律制度，在倡导人权保障和保护人身权利和财产权利以及国家发展等方面发挥了巨大作用。法律与金融作为现代国家两大重要支柱，这二者又有着怎样的关系呢？从形式上看，金融倾向于市场，法律依赖于规则，法律在金融发展的过程中应该起到保驾护航的作用，但随着理论研究的深入，学者们发现法律对金融的作用不仅仅限于此，法律还可以被用作促进金融创新和影响社会变革的工具。(7)Eleanor Lumsden，The Future is Mobile：Financial Inclusion and Technological Innovation in The Emerging World，Stanford Journal of Law，Business &Finance Winter，2018，p3.20世纪90年代中后期，于美国兴起的“法律和金融”理论就是用经济学方法，分析和探究了法律制度对国家金融体系发展模式的形成和经济发展的影响。根据制度经济学的研究成果，法律制度的好坏将直接影响到金融生态的优劣。(8)匡国建：《完善金融生态法律制度的思考》，《金融研究》2005年第8期。概言之，完善的法律制度，有助于改善金融生态结构，增强金融自身功能，提高金融市场的健康发展水平。英国的2000年《金融服务与市场法》(FSMA)给金融领域的犯罪作了界定：金融犯罪包括任何不诚实的欺诈犯罪行为、操纵或滥用与证券市场有关的消息、或者通过市场处理犯罪所得的行为。英国金融服务管理局在2016年发布的报告中甚至认为：既然2000年《金融服务与市场法》(FSMA)在对金融犯罪进行界定时使用了“包括”一词，那么金融犯罪就可以进行广泛的解释，可以包括腐败或资助恐怖主义，因此认为所谓金融犯罪是指任何涉及金钱的犯罪。(9)Financial Conduct Authority (2016)，Financial Crime：A Guide for Firms Part 1：A Firm’s Guide to Preventing Financial Crime，Financial Conduct Authority，July 2016，London，p.78.当然，这里必须明确的前提是，只有法定行为才有可能宣布该行为为犯罪。由于金融犯罪的复杂性，其往往是作为有组织的犯罪发生，按照犯罪学中的垄断理论来分析，在金融犯罪领域中，垄断模式意味着潜在的犯罪分子没有其他选择，一旦在他们产生犯罪想法后，甚至就会被动去实施这种犯罪。值得注意的是，犯罪市场结构的确定应该是内生的，这一点对犯罪的执行政策和犯罪本身的产生都有着很大影响。(10)Petter Gottschalk，Theories of Financial Crime，Journal of Financial Crime，Vol.17 Issue：2，pp.212-213.因此，在倡导自由的市场经济条件下，经济人在追求其自身利益时，便会出现经济人的有限理性和市场失灵之间的冲突，这就需要法律的强制性规范，以保障金融市场的稳定和有序。

(三)刑事法律对金融创新的规范

刑事法律对金融安全的保障，关乎到如何保证金融的自由和安全的平衡问题，这就涉及到价值的抉择向度。金融创新与金融安全是一对始终相伴的矛盾体，就我国而言，总体国家安全观是以习近平同志为核心的党中央对国家安全理论的重大创新，而金融安全又是国家安全的重要组成部分。近些年，随着金融犯罪活动中的犯罪手段日趋专业化和智能化，行为人利用金融监管漏洞和各种新型金融工具假借金融创新名义实施犯罪具有极强的隐蔽性和欺骗性，造成的危害后果也越来越严重，因而依法严厉惩处各种金融犯罪依然是我国的一项长期的重要任务，例如《刑法修正案(十一)》加大了对实践中犯罪多发、涉及人数众多且严重影响金融安全和社会稳定的集资诈骗犯罪的惩处力度，将该罪的法定刑由原来的三档调整为两档，对于“数额较大的”和“数额巨大或者有其他情节严重的”的起刑点都予以了提高，提高了该罪的刑罚的严厉程度。(11)徐永安：《中华人民共和国刑法修正案(十一)解读》，北京：中国法制出版社，2021年，第147页。作为整个法律体系中的部门法之一的刑法具有最后保障法的独特优势，其特殊预防和一般预防的保障机能为刑法介入金融风险的控制和金融秩序的保护提供了依据。再如《刑法修正案(十一)》还针对目前我国金融业在发展与创新过程中出现的问题，有针对性地对欺诈发行股票、债权罪和洗钱罪等犯罪构成要件和刑罚结构予以了修正，这是立法机关对于金融领域刑事法律风险的积极回应，对于防范和化解金融风险具有积极意义。(12)卢建平：《完善金融刑法，强化金融安全——〈刑法修正案(十一)〉金融犯罪相关规定评述》，《中国法律评论》2021年第1期。与此同时，《刑法修正案(十二)》(草案)还将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，一旦民营企业内部人员具有非法经营同类营业行为、为亲友非法牟利行为和徇私舞弊低价折股、出售资产行为的，造成重大损失的，将追究刑事责任，意在进一步加大对民营企业产权的保护和涉及股权交易及资产出售等金融活动的规范。可见运用刑法手段控制经济系统中的风险，就是让行为人预期承担或者实施某一活动后实际承担某种犯罪成本的方式，以此来引导人们理性参与或从事金融活动。随着我国经济的高速发展和金融创新的不断推进，金融领域的案件正在日趋频发，而且各种类型的大案要案不断出现，尤其是隐蔽性更强的一些类型化的金融案件不断爆发，刑法对此进行有效规制，对于维护国家的金融秩序具有积极的作用。

三、金融政策对金融刑事法律的影响

为了寻求金融创新与金融安全之间的平衡，监管者会推出相应的金融政策作为监管的指导方针和行为准则，并影响到法律的制定和实施。当然金融政策出现问题时，也会影响到金融刑法对金融犯罪规制的效果。

(一)金融政策具有区分金融创新行为性质的功能

经济政策或金融政策会深刻影响国家在某个时期对金融创新活动的评价，例如在资本主义自由竞争阶段，在“自由放任”经济政策的指导下，对于一些经济欺诈行为，当时的许多国家选择的是不干预或非犯罪化的政策，然而经历过几次大的经济危机后，以美国为首的发达资本主义国家开始实施国家干预主义，国家权力广泛介入经济生活，以解决市场失灵，并以立法的方式将具有欺诈性质的经济行为予以犯罪化。金融政策与金融监管方式包含于犯罪对策中，事实上对于金融犯罪而言，仅仅有强制处罚和警察控制是不够的。犯罪控制模式包括了对未来行为的规划、遭受犯罪行为后的恢复性司法和调解等多种方式。(13)Hazel Croall，Combating Financial Crime：Regulatory Versus Crime Control Approaches，Journal of Financial Crime，Vol.11，No.1，2003，p.47.讨论金融创新的前提在于金融创新是竞争性经济发展的自然结果，它不是与生俱来就是好的或是坏的，金融创新具有提升资源分配效率的潜能，从而可以提升资本生产力水平，促进经济水平的增长。许多金融创新具有这种效果，因此政策制定者可能希望对创新活动采取积极的态度。对于金融创新，首先应做有益性的假设，直到某一金融创新过程反向发展并出现了破坏性时就要予以否定，这种金融创新破坏性的例证包括对终端消费者作金融产品的虚假或不适当的宣传和推介，产生的结果有债务拖欠、破产或其他类似问题，以及对金融产品管理不足而引起各种信贷或市场风险，这对金融体系或整个经济都造成更为广泛的负面影响。政策制定者对于保持金融稳定有着清晰的角色定位，就是最大限度地降低金融危机的风险和成本。既然如此，那么对金融创新活动就不能完全放手而任其发展，对于金融创新究竟应该采取何种合适的政策呢？那就是政府监管部门应当设法保证创新活动产生的利益，同时对于证明有害的金融产品和服务要准确地予以控制。实际上，政府部门的监管任务并不好完成，首先，在某一金融创新活动早期，让政策制定者来判断其“有益”还是“有害”是缺乏直接判断的标准的；其次，要识别潜在的有害的创新，不同的监管部门由于职能差异，例如持微观审慎立场、宏观审慎立场、消费者保护角度和税务征收角度，都可能对某一创新行为的遏制程度有不同的看法，与其他监管政策一样，试图对金融创新进行更为严格地监管无疑会遇到对某一金融活动性质可能存在误判的情形。(14)Stephen A.Lumpkin，Regulatory Issues Related To Financial Innovation，OECD Journal：Financial Market Trends，vol.2，2009，pp.2-3.这主要是由金融自身的复杂性所决定，因此要求监管政策和监管者的技能要做到与时俱进，要根据社会发展和市场需求做出及时调整。

(二)金融政策影响金融创新行为的犯罪化

金融政策的制定在于有效监管金融行为和控制金融风险，因此金融监管政策在某种程度上具有区分金融不当行为与金融犯罪行为的功能。只有当某一金融行为违反了金融监管的相关法律法规，并具有严重社会危害性时，才能将之作为犯罪来处理。不同国家关于金融方面的刑事立法，在不同的时期有着不同的政策，例如美国关于金融犯罪的立法从1887年至今，其立法思路和相关刑事政策深受美国政府经济政策和监管制度的影响，且在不同的时段体现出了不同的特点，尤其是进入21世纪以来，美国有关金融犯罪的立法有趋于严格的态势，但这种过于严苛的监管同时导致了美国的企业上市成本过高和金融市场运行成本过高等问题，致使美国资本市场的吸引力下降和大量投资者流失。其他一些金融发达的国家，例如德国和日本等也都是根据本国某一时期的经济政策的变化而制定相应的刑事政策。(15)廖天虎：《论我国当前的金融犯罪规制的刑事政策》，《西南科技大学学报》2010年第4期。这些不同国家的刑事政策的变化，都反映出了一个国家的经济政策和政府对市场的监管态度会深刻影响着金融犯罪的刑事政策的变化。囿于我国的政治体制，我国对金融市场一直采取了“金融抑制”(financial repression)政策，即更多强调对市场的管制。(16)黄韬：《“金融抑制”与中国金融法治的逻辑》，北京：法律出版社，2012年，第5页。国家动用最为严厉的刑法方式介入金融领域，是为了保护国家的经济结构和经济秩序以及公私财产，一方面刑法以传统的欺诈、盗窃、侵占和背信等罪名的刑罚威吓来保护财产法益和金融秩序；另一方面则通过订立一些规范金融行为的经济法令，在行为达到足以严重威胁到金融秩序时，刑法同样对此行为予以刑罚规制。由于金融领域具有专业性和复杂性，因此出现的金融犯罪行为大多为第二种情形。事实上，金融犯罪的刑事立法应当受制于金融政策的变化。我国长期奉行的“金融抑制”政策正阻碍着金融创新，因此有观点认为应当将金融“去管制化”，倡导金融自由，然而20世纪的经济发展史已经证明，对金融实施绝对的管制和放开都是不利于经济发展的，容易滋生金融犯罪的风险。例如经济活动的“去管制化”与“法规松绑”成为台湾政界和理论界的主流观点，他们主张消除人与人之间自由经济活动的障碍，认为政府部门应当促进资本流通的灵活性，鼓励金融商品的创新和企业的自律管理。当然在政府“去管制化”的同时，仍不断爆发经济犯罪问题，但坚持“去管制化”论点的学者认为：经济犯罪者自有刑法可以制裁，因此政府没有必要为了防止弊端而对经济过度管制，否则有可能妨碍经济的发展。(17)徐伟群：《去管制化政策/论述作为经济犯罪诱因——以〈金融资产证券化条例〉为例》，甘添贵教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会：《甘添贵教授七秩华诞祝寿论文集》下册，台北：承法数位文化有限公司，2012年，第222—225页。近些年，金融监管的许多领域呈现出从行业自律到更多加强政府监管和自我监管的混合方式转变，例如英国先后于1986年通过的《金融服务法》、1988年设立的严重欺诈管理办公室、2000年设立且意在取代之前许多自律性组织的金融服务监管局。这种控制金融风险的方式转变似乎与政府应该倡导只有市场和放松管制的理念相悖，但是这种改变对于鼓励新的投资者和保护他们免受更加开放的市场风险是非常必要的。(18)Hazel Croall，Combating Financial Crime：Regulatory Versus Crime Control Approaches，Journal of Financial Crime，Vol.11，2003，No.1，p.47.由此可见，金融政策深深影响着金融刑事立法，我国目前应当确立审慎监管的金融政策，在完善对金融市场风险的防范机制时，要求尽量减少对金融领域活动的干预，给予金融市场更多自由，作为保障金融健康有序发展的刑法，自然应当理性限缩其调整范围。实际上，我国随着改革开放的不断深化，形成了坚持以刑事法律为某一行为是否构成犯罪的具体评判标准，并兼顾是否有利于社会生产力发展的标准相结合的市场经济刑法理念，以协调某一经济行为可能产生的社会评价和法律评价之间的矛盾。(19)刘宪权：《我国金融犯罪刑事立法的逻辑与规律》，《政治与法律》2017年第4期。以此来保障金融案件处理的法律效果、政治效果和社会效果的统一。

四、金融创新风险防控的刑事政策理性化

刑法相较于其他部门法而言，具有补充性和有限性特征，即只有当一般的部门法不能充分保护某种社会关系时，才能由刑法介入进行保护。刑罚是国家为达到其保护法益和维护法秩序时的最后手段。(20)张明楷：《刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念》，《法学研究》1994年第6期。我国的刑事政策作为党和国家根据社会发展现状，制定或运用刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策，以达到惩罚犯罪和预防犯罪的各种方略和措施，它与刑法之间各自独立，但又相互影响，是一种双向互动式的辩证关系。因此刑事政策对于某一行为的犯罪化有着重要影响，由于金融领域的创新更具变动性和复杂性，相关的金融刑事政策自然更应注重理性化。

(一)坚持刑法基本原则，理性对待金融创新

刑法理性的基本内涵包括刑法的目的性、合理性、节制性，三者是有机统一的。(21)张智辉：《论刑法理性》，《中国法学》2005年第5期。刑法理性的根基在于对罪刑法定原则的坚守，只有坚持罪刑法定，才能厘清金融创新与金融犯罪的边界。国家一方面要打击金融犯罪，另一方面又要不影响金融的发展与创新，那就要准确拿捏和把握犯罪化处理的尺度。如果过度依赖刑事司法对金融领域的调整和控制，可能会在合法企业中创造一种“抵抗文化”(22)Croall，H.，Combating Ffinancial Crime：Regulatory Versus Crime Control Approaches，Journal of Financial Crime，Vol.11，2003，No.1，p.50.，那么会消磨市场主体的创新意识和发展信心。在当前的互联网时代，传统金融面临着巨大变革，金融创新层出不穷，且具有极强的专业性，例如金融证券活动专业性和创新性强，且法律政策规定较为复杂，相关的金融监管手段和金融政策又具有滞后性，然而在当前的互联网金融领域的司法审判中，有的案件被认为是民事纠纷，有的则被视为经济犯罪，这种截然不同的处置结果不仅破坏了司法公正，而且阻碍了金融创新。(23)盘和林：《以罪刑法定原则 消除金融创新的束缚》，《中国青年报》2018年12月18日02版。按照刑事归责的基本理论，确定行为人的刑事责任在于司法裁判的确认，而这很大程度上归功于公诉方的刑事证据的提供，否则就不能作出有罪的判断。例如在白领犯罪中，由于涉及到经济和金融领域，其合法行为和非法行为之间的界限往往是模糊的，而且在不断变化，因此法院都不太愿意无限制地扩大白领领域中模糊行为的刑事责任。(24)Robert Quigley，The Impulse Towards Individual Criminal Punishment after the Financial Crisis，Virginia Journal of Social Policy and the Law，May 2014，p.154.风险的控制与防范，在于首先是认识风险和评估风险，然后是规划控制风险的措施并权衡措施的成本效益，最后是防范风险措施的执行。在具体金融监管中，管理者需要确保一个适合金融机构的风险状况和业务模式的治理框架，例如小型零售机构董事会的要求是显然不同于全球活跃的金融集团的，一个金融机构的业务组合与风险偏好依赖于其实际运行管理与控制结构。因此适当的风险管理和过程控制对于金融创新的发展是非常重要的。由于金融衍生品等新产品的复杂性，其在开发和分销的过程中引发的动态风险的聚集将会形成系统性的风险。在这种背景下，单独为金融实体运用风险管理工具还是不够的，相反，机构必须在整体的系统组织架构中具有足够高的风险管理综合方法，以管理与新产品开发相关的风险。(25)Stephen A.Lumpkin，Regulatory Issues Related to Financial Innovation，OECD Journal：Financial Market Trends，vol.2009，pp.18-19.作为多种方式并存的系统性的监管方式，一般在金融犯罪多发时，政府便会动用严厉的刑罚方式，以体现“打击金融犯罪，防范金融风险”的政策，例如为了进一步化解金融风险，维护金融秩序，针对目前实践中存在大量假借互联网金融创新名义从事网络非法集资，严重扰乱金融秩序和危害广大人民群众财产的现象，《刑法修正案(十一)》贯彻宽严相济的刑事政策，将非法吸收公众存款罪的法定最高刑予以了提高，并删去罚金具体数额规定，同时增加了可以从轻或减轻处罚的规定。(26)韩轶：《企业权益刑法保护的立法更新和司法适用——基于〈刑法修正案(十一)〉的解读》，《中国法律评论》2021年第1期。就刑法的机能而言，刑法的特殊预防和一般预防的保障机能为刑法介入金融风险的控制和金融秩序的保护提供了依据，同时也有助于引导人们理性地参与或从事金融活动。

(二)谨慎适用刑事法律规制金融创新活动

金融犯罪属于利益驱动类型的犯罪，其目的在于获取或控制他人的财产，金融犯罪行为主要表现为使用欺骗手段实施非法获取活动。金融犯罪欺诈类型众多，典型的行为类型有使用支票和信用卡欺诈、抵押欺诈、医疗欺诈、公司欺诈、乱用银行账户欺诈、支付(销售点)欺诈、货币欺诈和医疗保健欺诈，这些欺诈涉及内幕交易、违反税收、收受回扣、挪用公款和身份盗窃等行为，甚至包括网络攻击和洗钱等行为。(27)Petter Gottschalk，Categories of Financial Crime，Journal of Financial Crime，Vol.17 Issue：4，2010，pp.441-442.按照犯罪学的社会控制理论，违法者实施违法行为取决于社会的薄弱环节或破碎条块，这种联系的紧密程度由外部和内部的因素所决定。换言之，内部和外部的限制决定了社会个体是否会实施犯罪或者恪守法律。(28)Petter Gottschalk，Theories of financial crime，Journal of Financial Crime，Vol.17 Issue：2，2010，p.214.虽然刑法对规范和预防金融犯罪具有积极的作用，但对经济领域的介入应坚持一定的条件，否则刑法的过度介入金融领域，将会对金融市场的自由发展等造成限制，从而影响经济活力。美国著名法学家哈伯特L·帕克提出了在经济领域里，谨慎适用刑事制裁的几个条件：首先，行为人应当被清楚地认定为责任方；其次，行为的性质应当足够简单，可以被非专业的法官和陪审团所理解；再次，在行为能够被理解的前提下，该行为被社会的主流看作是错误的，这也是行为的内在本质要求，并且要求被告人知道或者应当知道他的行为违反了一个可接受的社会标准；最后，应当有理由相信有争议的经济法规适用于某一具体被告人时，不具有歧视性或武断性。(29)〔美〕哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的边界》，梁根林等译，北京：法律出版社，2008年，第358—359页。刑法规制金融领域犯罪以此来保护金融安全的效果显而易见。完善的刑事法律制度不仅仅为惩治金融领域的犯罪提供了法律根据，而且也是国家调控和防范金融风险的手段，但刑法对金融领域介入的范围和程度应“适可而止”，避免刑法的过度介入后对金融发展的阻碍。在金融犯罪刑事政策的制定上，应当将政策学上的具体规则融入到刑法教义学之中，使定罪成为开放的过程。应当注意的是，非刑事法律规范中虽然规定了依法追究刑事责任的规定，但如果刑法中并无对应性的规定，则不应将此行为上升为犯罪来处理。

由于我国一直有偏重运用刑法惩治社会不合规行为的惯例和刑法依赖的思想，致使我国立法者在刑事立法时往往有一种“嫉恶如仇”和“除恶务尽”的心理：为了维护金融安全，就试图把危害金融安全的行为都纳入刑法领域之中。(30)胡启忠等：《金融领域法律规制新视域》，北京：法律出版社，2008年，第250页。这种刑法万能的思维方式导致我国在处理金融犯罪时，免不了重刑主义的倾向。鉴于金融犯罪屡打不绝的严峻形势，一些地方或部门开始实施对金融领域犯罪的“零容忍”政策。(31)李玉敏：《监管利剑出鞘，对金融行业乱象“零容忍”》，《21世纪经济报道》2017年10月30日06版。面对金融风险，是否应当一律采取“零容忍”的政策呢？笔者认为，一项政策的实施，应当考虑其所处的语境和生存的环境。金融领域有其自身的特点，例如有些金融风险是长期积累而成，要想治理不可能一蹴而就，金融的基础在于信用，以信用的保证来获得效率，应当积极提升金融市场的自由度和释放金融市场的活力，来促进金融的进一步发展。在金融领域实行“零容忍”政策的思路可能存在两个问题：一是在监管中过于注重金融市场的安全价值而漠视了效益价值；二是会把民间借贷中的欺诈行为等同于“诈骗方法”，而无限扩大刑法的打击面。(32)高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，《中外法学》2012年第2期。因此，在面临金融市场法律规制的价值选择时，对金融领域的“零容忍”政策应当慎行，尤其是刑法的介入更应当慎重，否则容易导致刑法在金融领域的泛化。当前面对各种社会风险的不断涌现，刑法层面的风险预防正在逐渐被改造为预防性风险立法治理策略，但立法者必须要审慎论证此种集体法益在刑法上被保护的必要性。(33)刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案(十一)〉为视角的分析》，《比较法研究》2021年第1期。特别是在处理金融创新风险活动所引发的风险时，应当厘清金融创新行为的本质属性，并采取审慎的方式对待金融创新行为的犯罪化。

五、金融创新与刑事规制的平衡

由于金融本身具有专业性、风险性以及复杂性等特征，因此新型金融形态产生风险的原因不仅有监管制度的缺失，而且社会信用体系和风险评估体系的缺乏，这都是金融风险产生的原因。例如，前些年来不断“暴雷”的P2P网络借贷平台饱受争议，这里面确实有一些原本就是打着互联网金融旗号的非法组织，但也有真正在实施金融探索创新过程中的P2P网络借贷平台因为忽视了金融活动的自身风险管理、现金流匹配、负债管理等合规建设而陷入“绝境”。虽然这与互联网新金融形态出现后，国家相关部门的监管措施和准入标准未建立有一定关系，然而一旦出现现金流困难或资金链断裂的挑战，便难以为继，以致“暴雷”而成为问题平台，甚至平台或相关人员会被追究刑事责任。如果不具体分析这些客观原因，而是对金融创新过程中的金融风险一概予以犯罪化，这将会导致金融犯罪评价的扩张和泛化。

(一)准确识别金融创新的风险性质

对金融创新所衍生的风险容忍度究竟是怎样的呢？哪些是金融创新活动过程中必然出现的风险？哪些是由于体制性因素引起的外在风险？哪些是对社会危害很大必须予以刑法打击的风险？这些问题无疑都指向了金融风险与金融犯罪的关系，而这些因素又直接决定着金融创新的生态环境。概言之，厘清这些问题的前提是必须要确立一个对金融创新活动中伴随的固有风险与严重违反金融秩序的风险加以识别和区分的标准，例如中国人民银行对“余额宝”等新兴金融产品的出现，采取的是一种鼓励式监管模式——“引导而非打压”、“规范而非取缔”，这显示了我国政府对金融创新的理解和宽容，这也成为互联网金融能够蓬勃发展的先决条件。(34)闫瑾、孟凡霞：《互联网金融鼓励式监管获认同》，《北京商报》2014年3月5日07版。诚然，对于日新月异的金融市场而言，金融工具和交易方式不断更新，尤其是复杂的金融衍生产品，更是涉及多重法律关系，只有理解这些金融产品的市场运作方式，才能厘清相应的法律关系，才能对其从法律上进行准确定性，例如最高人民检察院于2020年发布的第十七批指导性案例中关于杨卫国等人非法吸收公众存款案(检例第64号)，该案的指导意义明确指出，在判断网络借贷中介机构是否存有非法吸收公众存款行为时，应通过对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向等进行分析，综合判断分析并确认行为性质。刑法的理性在于在鼓励有效的金融创新和防范金融过度创新之间寻求一种平衡，以便尽量为金融创新的试错留下足够的空间，金融犯罪刑事立法作为国家规范金融活动的最后一道防线，凭借刑事法律的严厉性，理所应当地成为维护金融秩序、克服其他手段失灵的弊端的有效方式。我国目前的金融刑事立法采取的是“事后主义”和“结果无价值”的立法理念，这主要是由于有时因为法律制度不完善而导致刑法难以做到事前及时规制，有时又因为出现了严重的金融违法后果后，刑法不得已在缺乏前置性的金融法规定的情况下仓促介入。(35)刘远、赵玮：《金融刑法立法理念的宏观分析——为金融刑法改革进言》，《河北法学》2006年第9期。就金融市场而言，不合规金融行为的可罚性在于产生了法律所禁止的金融风险，且必须动用刑罚方式才能有效控制风险。如果某一金融行为有利于社会生产力的发展，有利于社会民众财富的积累，有利于国民经济的增长，则刑法自然不应对该行为进行否定性评价，因此，对某一金融行为或金融活动的性质判断就显得尤为重要。

(二)以刑事一体化思路保障金融创新发展

金融犯罪总是与市场变化和经济活动密切相关，在充满竞争的市场经济体制下，金融犯罪总是具有多变且复杂的表现形式，对于唯利是图的经济犯罪，刑罚的威吓功能对行为人能发挥多大的吓阻作用，亦有待观察。因而，一味强调将金融犯罪的规定反映在统一稳定的刑法典中，显然是不现实的，并不能达到很好的法律效果和社会效果。通常立法者对于金融活动的认识和监管理念并不是一下子就能形成的，很多时候是金融创新活动爆发典型事件的推动，让立法者对某一类金融创新活动的本质以及是否具有危害性有了认识，(36)刘宪权：《金融犯罪最新刑事立法论评》，《法学》2021年第1期。以至最后才推动相关金融立法活动的开展。我国正在进行社会主义市场经济建设，强调以经济发展为中心，法律作为经济发展的重要的制度保障，应做到张弛有度，尤其是金融刑事法律必须保证谦抑性，做到限缩刑法对金融市场的干预范围，遵从金融的发展规律，充分发挥民事法律和行政法规的规范作用，对介于违法和犯罪之间的“灰色地带”的金融行为，应首先以法律规范为参照、以金融监管角度去系统思维，尽力在维护社会公共秩序与保护交易秩序等方面保持司法的平衡；除非该行为属于欺诈类行为，否则就不要轻易作为犯罪来处理，应当以刑事一体化思想为指导，运用民事方式或行政手段乃至相关政策来解决即可，同时建立跨地区的协作取证机制，形成打击金融违法犯罪的合力，以便为国家的金融发展和创新提供宽松的环境。

当今金融市场的特点是业务环境的快速创新和不断发展，以及客户对其需求与预期的不断变化，这样就会导致市场将有更多的参与者、金融产品和各种分销渠道。在这种环境下，过于严苛的监管措施可能导致金融资源分配扭曲、金融资源的定价错误，并可能限制金融机构及时应对竞争环境中的变化，这将导致金融机构无利可图或是引发自身的不安全。理想的方式就是找到一个适当的平衡点，即监管部门在保护金融系统的安全性、可靠性与允许金融机构和金融市场做好潜在风险自我管理之间关系的协调与平衡，只有当此种平衡被打破，金融监管已无法发挥其功能时，刑法才须考虑介入。对此，首先要有必要的市场框架和完善市场规则以及对金融创新得失的总结，第一步就在于监管，即对过去已有红色预警的问题应予以特别关注；第二步就在于对于金融活动进行仔细分析，这需要政策制定者和监管者要具备理解和辨析复杂结构金融形式的机能和经验。这种理解与思路有一个先决条件，即允许金融产品继续保持原样，而无需采取官方措施来确保金融产品提供者承担与活动相关的所有成本，其中包括市场或系统故障的社会成本等。(37)Stephen A.Lumpkin，Regulatory Issues Related to Financial Innovation，OECD Journal：Financial Market Trends，vol.21，2009，p.27.当前金融活动更多体现出网络化、专业化和创新性强等特点，相关的金融类的法律政策也较为复杂，面对金融创新过程伴随的风险以及由风险引发的犯罪自然也是复杂多变。笔者认为对于金融创新所引发的刑事法律风险，既要依法持续加大对金融犯罪的打击力度，也要坚守刑法的理性，谨慎对待金融领域出现的新现象和新问题，深化对金融创新的理解认识，坚持金融创新行为“是否有利于社会生产力的发展，是否有利于人民财富的积累，是否有利于国民经济的增长”的实质性判断标准，厘清新型金融形态和金融犯罪的界限，坚守刑法对金融创新活动的理性原则，努力做到金融发展与刑法理性的平衡与协调。在惩治犯罪的同时依法保护金融的创新发展，积极为金融创新创建良好的法治环境，严格监管、约束和防范过度金融创新以及创新过程中可能出现的金融风险，同时金融从业者应当坚守职业操守底线、严控风险、做好自律。