知识产权法中公共领域的经济理性与制度反思
——基于悲剧(喜剧)理论的比较分析*

刁佳星

(北京科技大学 文法学院,北京 100083)

私人产权与公共领域的界限,是一种法律上的人为设定。[1]10缺少资金支持与集体行动优势的社会公众,很难组织起来为了自身权利而斗争,如果界限划分任由具有资金支持与集体行动优势的权利集团加以驱动,必然导致界限划分有失偏颇。学术研究与政策制定应当基于知识产品经济属性的科学认知,提出一套利于社会整体改进的制度方案,而其首要任务就是揭示权利集团掩盖与社会公众无力揭示的知识产品的经济属性,避免基于片面认知提出愿景良好但却事与愿违的制度方案。我国学者虽认识到知识产权领域存在交易成本过高、利用不足的反公地悲剧,但止步于对私权进行适当限制,未认知到相关悲剧(喜剧)理论已将公共领域提升到了相当重要的地位。有鉴于此,本文通过系统梳理四种悲剧(喜剧)理论,试图弥补上述研究局限,以便更好地认知和改进我国知识产权法律制度。

一 悲剧理论比较分析:私有产权的激励效应与公共领域的喜剧效应

公地悲剧的理论范式与财产观念——“私有产权作为避免公地悲剧的必要手段”一直主导着有体财产权利话语,并蔓延到知识财产领域——借助公地悲剧的理论修辞,驱使知识产权制度呈现私有产权不断圈占公共领域的扩张态势。然而,系统梳理悲剧(喜剧)理论则会发现上述制度观念与私有产权和公共领域的应然角色存在出入。

(一)公地悲剧:激励不足抑制知识供给

1968年,哈丁(Hadin)提出,面对“相对封闭且有限”“开放进入式”“未加管理”的公共牧场时[2],拥有使用特权但却无权排除他人使用的主体,都倾向于通过增加放牧而从公共牧场中最大限度地攫取,最终导致公共牧场损耗与枯竭。[3]公地悲剧的要点如下:其一,每一主体独占利用公地的收益,但对公地造成的损害却由全体成员承担,负外部性难以完全内化导致每一自利的经济人倾向于最大限度地攫取公地资源,直到公地受损与枯竭,由此导致公地资源的“利用悲剧”。其二,每一主体独自承担维持公地良好状态或改善公地的成本,所得收益却由全体成员共享,正外部性无法完全内化导致每一理性的经济人丧失维持公地良好状态或改善公地的动机,由此导致公地资源的“供给悲剧”。其三,目光长远的经济人对合作管理公地、避免上述“双重悲剧”无能为力。因为在“开放进入式”的公地中,范围开放且动态的使用者之间达成和履行维持公地良好状态或改善公地的协议面临高昂的交易成本,阻碍公地从损耗、枯竭的命运转向更高价值的用途。

非竞争性资源的公地悲剧不如竞争性资源那样严峻。竞争性资源的公共状态确实会导致资源的损耗与枯竭,且没人愿意从事竞争性资源的供给,因此对竞争性资源而言,利用与供给的“悲剧”同时存在,并共同提出了排他需求。但非竞争性资源不会因为需求过多而负担过重。例如,众多使用者可在选定的时间、地点消费数字作品,不会造成数字作品的损耗并对他人产生负外部性。这意味着,对非竞争性资源来说,并不存在损耗与枯竭的“利用悲剧”。不过,对经济人而言,如其不能在播种后收获,任由搭便车者不付成本地自由攫取,将没有人愿意从事非竞争性资源的供给,从而导致“供给悲剧”。不过,非竞争性资源的“供给悲剧”远没有竞争性资源严重。这是因为尽管搭便车者导致非竞争性资源的市场价值受损,但不会导致其物理损耗,也不影响生产主体自身照常利用非竞争性资源,他们并非一无所获。[4]此外,非竞争性资源的使用者间彼此互不影响,在将非竞争性资源转向更高价值的用途前,不必征得众多其他使用者同意,因此非竞争性资源的公共状态不会招致类似竞争性资源一般的交易成本。

知识产品属于非竞争性资源,并不存在损耗或枯竭的“利用悲剧”。但知识产品的公共状态容易招致搭便车者的不当攫取,损害知识持续供给的激励作用,不过这种“供给悲剧”要小于竞争性资源。相比竞争性资源双重悲剧提出的排他需求,知识产品的供给悲剧提出的排他需求显然要弱一些。

(二)反公地悲剧:交易成本阻碍知识利用

1998年,赫勒(Heller)发现在向市场转型的俄国境内,商人挤在寒冷狭窄的街头小亭售卖货物,沿街商铺反而利用不足,原因在于政府将沿街商铺的权利分拆给不同主体,不同主体均无使用的特权,但是彼此可以排斥他人对商铺的使用。过多或过强的排他控制构成潜在帕累托改进的阻碍,从而导致资源利用最大价值无法实现的反公地悲剧。[5]排他权利的数量影响反公地的悲剧程度。假设资源整合的社会收益固定,随着拥有排他权利的主体数量增多,各方对于资源价值取向的冲突就会显露出来,整合权利的交易成本将会超过资源整合的社会收益,整合资源变得无利可图,最终导致资源处于闲置状态。另外,排他权利越强,禀赋效应越强——一旦拥有某项资源,主体对资源的评价要比尚未拥有时大为提高,面临资源整合,都倾向于通过行使“一票否决”的威胁,索要高价,否则便会拒绝合作。相反,若排他权利数量或强度受限,抑制排他权利主体破坏性否决权的效力,整合权利的交易成本较低,资源最优利用仍有可能达到。

相较有体资源,知识产品的反公地悲剧更为严峻。首先,某些有体资源的较少使用并不必然导致利用不足,停止使用会是资源利用的最优状态,例如野生动植物保护区,此时广泛或绝对的排他权利会是可欲的产权安排。[6]但对知识产品,较少或停止使用都会导致利用不足的悲剧——授予任何数量或程度的排他权利都将减少知识被有效利用的时间幅度与空间范围,限制其所带来的任何改进机会。[7]80其次,相较有体资源,发现和克服知识产品的反公地悲剧更困难。因为知识产品的最佳用途为其自身的无形属性掩盖,利用不足的悲剧难以如同沿街商铺一般易被关注。[8]最后,整合知识产品排他权利的交易成本因如下因素更高昂:创新主体容易怀有浪漫主义观念与反对传播的动机;知识产品的边界需要借助抽象思维才能把握,价值需要体验才能确定;累积创新需要整合众多排他权利。

反公地悲剧的核心在于碎片化与绝对性的排他权利引发的交易成本阻碍资源的最优利用。应对知识产品反公地悲剧的理想方案应为减少排他权利的数量与限制排他权利的强度,留足与扩大知识产品的公共领域。[6]反公地悲剧系对排他权利的首次反思。

(三)半公地理论:动态交互促进知识创新

亨利·史密斯(Henry E. Smith)于2000年提出的半公地理论认为,资源具有多重属性,通常情况下,某些属性居于主导地位,使得忽视非主导性的属性及价值并整体上将其视为私有或公共财产更为合适。[9]如为紧急避险私有土地可为公用,但此公用属性居于次要地位,整体上不影响土地的私有属性。如果私用与公用的属性及价值都很重要,且其动态交互会使彼此变得更好,就不宜再坚持私有与公有二分而应采用私有与公有并存的半公地产权安排。半公地理论的模型是敞田制。敞田制使农民从不同规模的土地使用中获益:为种植之目的,所有条状地都是私用的,因而使农民获得种植的私人激励;为放牧之目的,所有的条状地都是公用的,因而使农民获得放牧的规模经济。但私用与公用并存的产权安排也易引发策略行为:贿赂牧民在夜间将牲畜圈养在自己的土地上获取肥料而受益,并使其在白天将牲畜放牧在他人的土地上避免践踏自己的土地而得益。条状地的分散化可以抑制策略行为:狭长的条状地使将牲畜从甲的土地驱逐到乙的土地成本高昂,分散化的条状地使牲畜总是相对均匀地分散在不同主体的土地上,并使半公地成为更可欲的产权安排。

罗伯特·海弗利(Robert A. Heverly)认为信息私用与公用的动态交互可以使双方变得更好,因此更适合半公地产权安排。[10]彼此促进的动态交互是指宏观的内容与流通两个层面。内容层面的交互是指公众使用作为私人所有的原始信息的评价与改进机制,会以某种方式改进原始信息。[11]例如,学者在学术会议上提出的科学理论及论证可以增进参会人员的认知,参会人员的交流还会带来改进科学理论的契机。流通层面的交互是指公众使用作为原始信息相对中立的认同与宣传机制,会扩大有价值的原始信息的传播与影响。如果信息完全为人私有,公共使用受到过分限制,公用与私用的某些方面将被同时丢失——公众对于信息的评价与改进必先获得许可,受权利人价值取向与认知水平的限制,削弱信息评论的可靠性与限制信息改进的可能性,原始信息的传播范围与学术影响难以拓展,从而反噬信息的私有私用。假设私人激励对于信息产出是必须的,信息完全公有将会同时损害公用与私用——公众使用最终将会因为私人缺少产出激励缺乏可供利用的素材。无视公用本身和公用与私用动态交互产生的社会收益会导致忽视信息半公地的悲剧。[8]28

半公地理论将私有与公有二分对立的财产观念转向私用与公用并存的混合财产观念,认为信息私用与公用因彼此存在而变得更好——同时捕获私人创新激励与公众接触的规模经济。半公地理论通过强调私用与公用动态交互的社会收益而将公共领域提升到与排他权利匹敌的地位,这是对反公地悲剧及其财产观念的进一步发展。

(四)公地喜剧:溢出效应促进知识创新

溢出效应——一人活动产生的未被内化的正外部性,乃是一种无处不在的恩惠,因为人们共享生存环境并且彼此联系密切。我打理的漂亮的花园对邻居和路人都有好处。教育孩子成为守法、付税的公民,可使依赖政府税收支出度日的穷困公民受益。溢出效应并非利他而是自利的产物,种植花草并非为了邻居或路人,教育孩子也非为向政府纳税。创新领域的溢出效应更为显著。贝尔发明电话不但为其带来经济回报,同时也使依赖电话发明成立的公司盈利,电话用户也会从中受益,比如邻居拨打报警电话可以挽救我的生命或财产损失。其他主体所得利益虽未内化为贝尔的经济回报,也不影响贝尔是否从事电话发明的激励。不过传统观念认为,如果不能内化行为所生的正外部性,主体将缺乏动力投入时间、劳动与金钱从事有益于社会的活动。传统观念指出,贝尔之外的其他主体(也即搭便车者)所得利益系为有损创新激励且需被内化的正外部性,排他权利可使私人自负盈亏,是内化一方施加给他方收益与成本以及激励创新的有效工具。

马克·莱姆利(Mark A. Lemley)等认为溢出效应(正外部性外化)更有可能激励而非有损创新。[12]实证研究表明,溢出效应显著的行业与城市一般更容易实现创新。例如20世纪八九十年代硅谷迅速崛起,原因在于硅谷开放与协同的创新环境、员工与知识的自由流通以及与之相伴的溢出效应提升了创新群体的认知水平和创新能力。为了捕获溢出效应带来的潜在收益,企业将激励研发投资以便提升吸收和转化创新的能力。理论研究指出,排他权利带来的创新回报与创新产出之间并非线性函数关系,而是会因排他控制成本的上升抵消创新产出带来的社会收益,甚至阻碍创新,排他控制成本包括“产生无谓损失、有损后续创新、引发寻租行为、触发权利执行费用以及导致创新投资过度”。[13]因此为激励创新,无须内化创新活动产生的全部社会收益,创新主体只需要被给予足以覆盖创新活动固定成本的激励。史蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)指出,工人与老师未获得与其所生社会价值相匹配的工资,创作者、发明人未有特殊之处而值得区别对待。[14]

溢出效应指出:随着排他权利强化与正外部性内化所引发的排他成本逐渐上升并阻碍创新;作为正外部性外化的发生场域,公共领域可以激励创新并增进社会福利,产生公地喜剧。作为相关悲剧理论的补充与完善,溢出效应表明正外部性外化对知识创新的促进作用,并表现出对公共领域的偏好。

公地悲剧表明,授予排他权利可以激励知识供给,避免供给不足的悲剧。反公地悲剧表明为降低交易成本、促进知识利用,应减少与限制排他权。半公地悲剧表明忽视经由公共领域支撑的公用本身及公用与私用的动态交互将限制有价值知识的改进与传播。溢出效应表明,公共领域作为正外部性外化的发生场域,可更有效地促进知识创新。从反公地悲剧反思排他权利,到半公地悲剧提出私有与公有并重,再到溢出效应偏好正外部性外化,对于公地悲剧(喜剧)的系统解读表明,公共领域至少应被置于可匹敌排他权利的地位。

表1 不同悲剧(喜剧)理论的理论原型、核心及解决方案

二 知识产权制度反思:不断扩张的排他权利与不断式微的公共领域

悲剧(喜剧)理论表明,构建科学的知识产权制度至少应将公共领域置于与私有产权同等重要的地位,然而此种制度构建的应然逻辑却与知识产权制度中私有产权不断扩张、公共领域日渐式微的现实表现,存在出入。反思应然与实然的差距是避免知识产权法律制度沦为单边利益保护规则的首要前提。

(一)不断扩张的排他权利:被夸大的激励效应

具有较强经济能力与集体行动优势的权利集团与明星人物更有能力借助公地悲剧修辞夸大排他权利的激励效应与推进排他权利的扩张。然而,考虑排他权利的制度失灵及竞争机制,将会发现夸大排他权利的激励作用与不断推进排他权利扩张并不妥当。

1.排他权利面临制度失灵

人类行为受利益驱动与制度约束:前者源于经济人假设,认为个体受经济与精神利益驱动,只有收益超过成本,个体才会作出积极的行为选择;后者源于制度人假设,认为外在激励与约束机制以对个体动机施加影响的方式促使个体作出社会可欲的积极行为选择。[15]阿罗德·普兰特(Arnold Plant)指出,主体从事创新的动机包括直接经济利益、间接经济利益与单纯精神愉悦。[16]

(1)直接经济利益:职业创造者

创新主体从事知识供给需以从事其他行业的机会成本作为代价,内在于心的知识如欲获得主体间性需要诉诸外部定在,但是任何物质载体与传播工具的获得均需支付一定的代价。对仰仗创新成果为生的职业创造者,如其不能从创新成果中获得直接经济利益,收回付出的智力与物力投入,从事创新将陷入入不敷出的境地。富有天分的职业创造者为养家糊口只能转向他们不感兴趣与不太擅长但却有利可图的其他职业。对职业创造者而言,直接经济利益的有无与多少关系创新产出的质量与数量。[17]445

(2)间接经济利益:学术研究者

学术研究者宁愿自掏腰包从事创新活动,并且乐于公开学术成果以供他人自由引用与模仿。因为产出学术成果并使成果获得广泛传播与认可可以使学者身份得到认同、学术影响得以扩大,以此谋求职务晋升与学术权力。可见,创新成果的产出、公开与传播作为“自我宣传与推广的一种有效方式”不仅能带来心理回报,还能带来隐性的经济利益。例如,获得终身教职需要出版有影响力的成果。对学术研究者来说,即便未能从其创新成果当中直接获得经济利益,他们仍然乐于从事创新活动。

(3)单纯精神愉悦:业余爱好者

对追求精神满足的群体而言,即便贫困交加,缺少任何外在经济利益的支持,他们仍然会受内在动机的驱动,如同桑蚕吐丝一般,基于内生本性和内在满足从事创新。沃伦·哈格斯特罗姆(Warren Hagstrom)指出,科学研究类似谜题之解决过程,谜题之解本身即是回报。[18]再如,科学爱好群体对其成为首位解决科学问题之人、以其姓名命名相关成果感到自豪,因而将得到激励愿意投身研发与及早公开成果。对业余爱好者而言,只要他们感到快乐,自我表达或求知欲望得到满足,他们便会乐于从事创新。

排他权利的本质在于通过法律创设人为稀缺,使权利人限制有损自身市场份额的搭便车者,借助市场专有售卖产生的直接经济利益获得创新激励,学术研究者与业余爱好者更加仰仗声誉激励与社会尊重,他们不以直接经济利益作为行为动机,因而排他权利对他们的激励作用非常有限。

2.排他权利与其竞争机制

对追求直接经济利益的职业创造者来说,排他权利的创新激励作用有时可被非排他性竞争机制(如补贴机制、先动优势)更好地实现,从而再次削弱排他权利激励知识供给的神圣色彩。

(1)排他权利

如果创新成果不受排他权利的保护,源于搭便车者的自由竞争迫使市场定价接近复制或制造成本,致使创新主体难以收回研发成本,无须承担研发成本,因而具有成本优势的搭便车者反倒有利可图。排他权利通过禁止搭便车者的自由竞争,赋予创新主体高于复制或制造成本定价的市场“权力”,知识产品市场售卖产生的经济回报使其获得持续创新的激励;排他权利同时惩罚搭便车者(禁令与赔偿),使其失去侵权所得。创新主体获得回报与搭便车者遭到惩罚的前景可为公众带来稳定的行为预期:创新主体无须担心创新成果公开后无法收回成本,这获利前景也会吸引企图不劳而获的搭便车者加入这一有利可图的创新行业。

排他权利不仅提高知识获取与后续创新的成本,而且不能保证所有类型的创新主体的收入前景与不同消费群体的知识需求得到满足。因为排他权利及其依赖的市场机制青睐商业性、大众化的知识产品,并瞄向具有支付能力的市场,许多创新成本较高且社会价值重大的知识产品的消费群体数量可能很少或支付能力不足。[14]比如,基础研究通常不与消费需求直接发生联系,但是“常常可以和其他知识联系起来用以进一步产生其他的知识或者生产某种实物”,如若依赖市场机制,基础研究的投入与产出将会低于社会可欲的水平。[19]145再如,瞄准富人市场的知识产品可以很好地利用市场机制收回研发成本并且供应充足,而维持穷人生存的知识产品难以从穷人的腰包中获得报酬因而供应不足。[20]1030

(2)补贴机制

补贴机制保留了排他权的优点,即创新主体可从补贴中获得覆盖创新成本的经济利益,从而激励持续创新,避免了排他权的不足,即创新成果可为公众自由获取。不过,补贴金额的计算并非易事。排他权利引入的人为稀缺可迫使消费者揭示自身偏好与需求,对于知识产品的需求越多越强,主体愿意支付的价格越高,因而排他权利可以借助市场价格揭示消费偏好,引导私人投资转向正确的方向。[1]147补贴机制之下,创新成果可为公众自由取用,无须面临稀缺问题也就难以借助市场价格获得评估创新成果社会价值的消费偏好与需求信息,因而难以准确计算补贴金额,创新主体所获补贴与其付出之间存在的出入容易扭曲补贴机制的激励效应。[20]1035

比较排他权利的接触损失和保护成本与补贴机制的计算困难和维持开支,目前未有明确的理论与经验表明在整体上何种制度方案更具优势,但在特定领域,补贴机制比排他权利更出色(表2)。研发成本较高的创新成果,例如作为基础设施的北斗导航,前期研发耗时耗资巨大,如只依赖事后的排他权利及其市场获利前景,获权与获利的不确定性可能导致北斗导航前期研发无从展开,即便可以研发出来,高额研发成本的分摊也会使其市场价格畸高,导致使用低于社会可欲的平均水平。[20]旨在揭示事物基本规律的基础研究,缺少近期可见的商业应用,同样难以通过消费需求显示市场前景并且获得经济回报,因而更加仰仗补贴机制。

表2 排他权利与补贴机制的比较分析

虽然追求经济利益是人们从事创新活动的普遍动机,对职业创作者来说更是如此,但是获取直接经济利益的方式至少包括补贴机制、先动优势——搭便车者进入市场的时间间隔可使创新主体获得抢占市场与收回成本的领先优势,以及劳动报酬等。[21]即便对职业创作者来说,也无必要过分夸大排他权利的激励作用。

(二)不断式微的公共领域:被忽视的公地喜剧

经济能力较差且面临集体行动困境的社会公众,难以借助公共领域的理论修辞谋求对其有利的社会舆论,致使公共领域与排他权利的失衡局面难以得到纠正。构建科学的知识产权观念与制度应当系统阐述与全面落实公共领域“鼓励动态交互、降低交易成本与促进正外部性外化”的经济理性。

1.作为动态交互促进机制的公共领域

半公地理论表明,私有产权和公共领域可以彼此成就。然而当前知识财产观念与制度并未充分落实和推进二者之间的正和关系,反而容易滑向两个极端:一是私有产权至上与公共领域虚无,二是公共领域至上与无视私有产权。

私有产权至上的观念认为保护私有产权才是知识产权法的首要目标,公共领域被视为私有产权的随从与附庸。[22]受强保护话语体系与制度呈现的影响,权利人禀赋效应心理与坐地起价的动机更强,漫天要价超出私人贡献的范围。普通公众难以通过支付合理价格满足知识获取需求,对强保护的话语体系与制度呈现的普遍质疑与信任危机由此产生。在公众的需求和质疑没有得到纾解的情况下,公众难以接受和认可私有产权,只能放弃获取定价较高的知识产品或转而从事侵权活动。正版需求的减少抑或盗版需求的增加都将减少权利人的市场份额,私有产权及其利润前景最终因为公共领域式微受损。例如,20世纪末,我国不遗余力打击盗版软件,但收效甚微,原因在于,正版软件动辄几千甚至上万元,而当时普通人的月工资只有几百元,购买价格较低的盗版软件是更合适的选择。

在向公共领域回归过程中,也应避免矫枉过正,致使走向公共领域至上与无视私有产权的另一极端。公共领域至上的观念可表现为:行政机关与司法部门出于执法效率和司法正当的考量,行使行政权力或进行自由裁量时向立法目的条款逃逸,无视知识产权保护的具体规则,并将知识产品置于不予保护或保护不足的境地;利益集团假借公共利益之名谋取私人利益。前者由于无视个人劳动与投资容易引发创新激励不足,削减可为公众接触的知识产品的数量与质量;后者将使公共领域承担污名化和否定性的道德评价。可见,过分抬高公共领域的角色与地位,无视私有产权的激励作用,将使公共领域失去存续的正当基础,难以发挥其降低交易成本、捕获正外部性的积极功能,并因可被公众接触的知识数量的减少与质量的降低损害公共利益。

强调公共领域作为动态交互促进机制的意义在于,科学的知识财产观念与制度应以一体治理的方式落实和推进公共领域与私有产权彼此促进的正和关系。

2.作为交易成本降低机制的公共领域

反公地悲剧指出,应适当限制排他权的数量与强度,以便降低整合权利的交易成本。但受数量指标政策导向与应对海量成果利益调整需求的功利目的驱使,排他权利授予的无节制性不断挤压公共领域的生存空间,使其难以发挥降低交易成本的作用。

排他权利授予的无节制性的表现之一是将排他权利的授予数量与创新水平挂钩,认为排他权利数量越多,创新水平越高,甚至为了数量指标不当降低准入门槛。授予专利的发明应具有实用性——产品或方法在产业中能被制造或应用,能够解决技术问题。国家基于提升创新水平的良好初衷,设定专利数量指标而降低对实用性的要求,对接近科学发现的基础研究授予大量专利,却可能事与愿违地阻碍创新。例如,累积创新常态之下,基础研究常与其他知识联系起来产生有实用性的后续创新。若基础研究为大量专利覆盖,跨越荆棘密布的专利丛林所需缴纳的“过境关税”与专利权人通过行使“一票否决”的威胁索要的巨额回报将使后续应用研究寸步难行,能够切实满足消费需求、改善社会福祉的应用研究可能无从产生。

表现之二是将排他权利作为调整新型创新成果纠纷的首选框架或盲目设立排他权利。一些学者认为,为应对创新成果引发的界权难题,著作权法准入门槛不应过高。[23]与之相适应,《著作权法》第三次修改将作品构成要件改为“能以一定形式表现”。这一用语可以覆盖“香水气味和食品味道”等客体,辅以“作品与权利类型开放条款”,极易导致著作权法如同脱缰的跑马圈占公共领域,放纵对其加以保护激励效应较小但是接触损失较大的客体获得排他权利,推高后续交易成本。另有一些学者未对数据的内在属性、外在边界形成清晰认知,并在数据的利用未形成类型化行为模式之时,贸然主张创设数据排他权利,从而引发诸多不良反应——对世性推高了公众的交易与创新成本,此种超前认知与过激做法并不妥当。可见,为了应对海量信息成果的利益调整需求,过度放宽准入门槛、贸然创设排他权利,最终反倒沦为竹篮打水的空欢喜。

强调公共领域交易成本降低作用的意义在于,应对不断降低知识产权准入门槛的制度走向与无节制授予排他权的实践趋势予以适当纠正。

3.作为正外部性发生场域的公共领域

溢出效应表明,应当采用灵活且开放的知识产权豁免机制,以便具有巨大社会价值的标准与非标准化利用行为得以涌现。学者多在交易成本降低之时主张限制限责/免责规定的适用,未能基于促进正外部性外化的考量拓展限责/免责规定的适用范围。[23]

一些标准利用行为虽落入权利人可预期和可执行的市场,但若此类行为能够产生巨大社会价值,也应通过限责或免责的方式允许此类行为发生。在著作权法中,一些利用行为不仅产生巨大社会价值,而且对权利人的创新激励影响不大。例如,为教学科研目的少量复制作品、将作品译成少数民族语言文字以及向阅读障碍者提供无障碍版本的行为被视为合理使用并非基于交易成本考量,而是因为此类使用能够积累人力资本,促进知识进步、民族团结与共同富裕,此类不可以货币量化之宪法价值不可以轻易用排他权利带来的激励收益抵消。在专利法领域,一些标准利用行为确实会对权利市场产生负面影响,在给予权利人适当补偿后,也应允许而非禁止此类行为。例如,禁令的严格适用会使专利流氓获得议价优势和筹码,专利权人由此获得的破坏性否决权将使具有巨大社会价值的标准利用行为难以发生。

人类理性有限,非标准化的利用行为超出了权利人的认知水平和行为能力,更多仰仗群策群力的集体智慧加以发掘。由于非标准化利用行为不在权利人可预见和可执行的市场且有损创新激励的行为范围内,为避免权利人认知和行为能力有限导致的知识产品闲置与浪费,豁免非标准化利用行为更为妥当,以使公众能够充分开发与利用能够产生巨大正外部性的知识产品。遗憾的是,《著作权法》并未纳入合理使用开放条款,反而纳入权利兜底条款,背后的逻辑在于能够产生正外部性的非标准化利用行为仍应由权利人控制而非由使用者自由使用。由于未为非标准化利用行为预留充足的制度空间,正外部性外化可能无法实现。

强调公共领域作为正外部性发生场域的意义在于,知识产权豁免机制应当足够灵活与开放,以为具有巨大社会价值的利用行为预留充分的制度空间。

三 走向正和的观念与制度建构

本文强调排他权利的有限性与公共领域的有益性并非是要抛弃知识产权,而是认为应当摒弃排他权利与公共领域彼此对立的观念,在制度建构中审慎处理排他性知识产权与非排他替代机制的分工这一外部关系,以及排他权利授予与特定行为豁免之间的关联这一内部关系。

(一)走向一体治理的话语体系与制度建构

走向一体治理的话语体系与制度建构是指建构私有产权与公共领域并重的话语体系与制度模式。

1.营造私有产权与公共领域并重的话语体系

主体最为关切自身的利益,并为自身利益寻求道德修辞,以便构建对其有利的话语体系,而对成就和实现自身利益的其他因素关系不足。例如,权利人最关切能否从其作品排他市场售卖中获得经济回报,因此极力鼓吹私有产权的激励作用,并试图营造强保护的话语体系。再如,社会公众最关心能否以便宜的价格获得知识产品,因此高举公共利益的“大旗”,试图营造弱保护或不保护的话语体系,却对是否回报产出知识产品的主体不闻不问。知识产权强保护或弱保护的话语体系只会固化上述立场分歧,无法使权利主体与社会公众为彼此利益的共同增进而作出适当让步,也就无法达成正和的双赢局面。因此合理的知识产权保护的话语体系应当并重私有产权的激励作用与公共领域的经济理性。倘若私有产权与公共领域的经济理性能够得到全面、客观阐述,使权利人理解广泛与绝对的私有产权最终有损其能通过市场机制获得的合理回报——过于广泛与绝对的私有产权致使正版作品与专利产品价格畸高与市场交易失败进而导致正版市场销量减少与侵权发生概率上升,以及公共使用对其成果改进与流通的正面影响,他们的禀赋效应心理与漫天要价动机就会减弱并倾向于收取合理的市场价格。如果社会公众能够理解创新主体只有获得经济或精神回报,弥补创新主体从事创新付出的时间、精力和金钱,他们才有可能从知识产品的长期供给中获益,社会公众采取侵权行为的动机也会减弱。如果不同利益群体能够明白私有产权与公共领域可以动态交互的方式而使彼此变得更好,他们就会愿意为了共同利益的增进建立和遵守“尊重知识产权与权利合理行使”的话语体系。

2.构建私有产权与公共领域并重的制度模式

私有产权与公共领域并重的制度模式是指基于排他权与非排他激励机制的比较优势选用最佳的创新成果激励机制。对受排他权利保护的客体而言,并非所有客体利用行为均应交由私人控制。一方面,应选择合理的创新成果激励机制。本文指出,存在多种创新活动回报机制,例如排他权利、声誉激励、职业晋升、劳务报酬、补贴机制及先动优势。排他权利激励作用的大小因创新活动的类型与主体的创新动机而异。只有排他权利相对其他创新活动回报机制能够产生更多社会收益之时,排他权利才对创新主体构成有效激励,并应成为首先的创新回报方式。特别是在排他权利产生的激励收益小于接触损失,或排他权利引发的接触损失不可以用激励收益加以抵消时,更应选用非排他性激励机制,并将知识产品置于公共领域。总体而言,在众多可选的创新成果回报机制中,排他权利之于创新激励只扮演着一种相对边缘的角色,因此,为新型创新成果选用利益调整框架时,不应落入优先调用排他权利的思维定势中,以免创新成果与利益调整框架错配导致接触损失与激励异化。另一方面,应进行科学的创新成果权属配置。物权法坚持“以物设权”,其他主体超过法律规定或所有权人允许的范围而对私人控制之物从事特定行为,理论上均构成侵权。相反,知识产权法坚持“以用设权”,从事特定行为是否构成侵权,要视特定行为是否纳入既有权项的规制范围。原因在于,知识产品的一些用途适合私用,一些适合公用。因此对于交由排他权利调整的知识产品,不应类比物权思维,认为随着技术进步和商业发展出现的任何利用方式均应交由私人控制,而是应当结合特定利用行为交由私人控制产生的激励收益与社会损失加以分析,如下文将提到的标准化与非标准利用行为。

(二)严格把握知识产权准入门槛,充分利用非排他性激励机制

选用创新成果的利益调整框架应当依据主体的动机、成果的属性及知识产权法律制度与非排他性激励机制的比较优势,避免落入任何创新成果最宜交由知识产权法律制度调整的认知误区,回归与探索多元化非排他激励机制。

1.完善基于声誉的激励机制

对于追求学术影响和尊重的学术研究者与追求精神满足和愉悦的业余爱好者而言,声誉机制要比排他权利更具优势,追求经济利益的职业创作者,也更偏好“名利双收”。完善基于声誉的社会激励机制,提升创新行为的社会文化意义与创新主体的社会心理回报,可对不同类型的创新主体发挥创新激励作用,“通常的形式包括被他人所感知的社会关系和社会地位的变化而获得名誉,社会评价、社会认可度的提高等”。[21]建立外在评价与主体及其行为、成果的联系乃是声誉激励发挥作用的前提,此种联系的建立需要诉诸命名权利、署名权利、防止成果被歪曲、被篡改的权利及获得表彰和嘉奖的权利。为了尽早用其姓名命名相关成果,命名权利使创新主体有激励创新并尽早公开创新成果。署名权利保证创新主体及其成果与正面评价之间的联系不被割裂。防止成果被歪曲、被篡改的权利避免恶意的歪曲、篡改而给创新主体声誉和情感造成的负面影响。表彰和嘉奖可以提高创新主体知识生产与共享贡献被知悉、被认可的程度,扩大创新主体的社会影响。要使声誉激励持续发挥作用,应使声誉激励与未来收益相连,也即声誉较好的主体能够获得更多晋升机会、更高创新酬劳。尊重知识与人才的社会环境内涵从事创新与共享被视为高尚与从事抄袭与圈地为人所不齿的道德观念。此种道德观念下,从事创新与共享能为主体带来更多的愉悦和赢得更多的尊重,并使声誉激励机制起到倍增效果——内在愉悦与外在尊重使主体对其创新和共享行为更加坚信和坚持,并对社会成员起到示范和引导作用。

2.采用多元的报酬回报机制

依赖排他权利与市场的创新主体通常瞄向消费群体数量较大、支付能力较强的市场,偏好具有近期可见的商业应用的创新成果,因其可为创新主体带来稳定、丰厚和即时的市场利润。但是,依赖排他权利与市场将会导致满足少数群体、贫困群体知识获取需求以及用于基础研究的投资不足。例如,制药公司偏好研究保健药品,有意忽视治疗罕见疾病的药品研发。即便治疗罕见疾病的药品能被研发出来,专利制度之下的天价药品也非普通公众能够获得。再如,基础研究前期耗资巨大,专利制度提供的事后回报充满变数,难以支持基础研究的前期研发投入。即便基础研究成果可以研发出来,较高的前期研发成本分摊需要,也会推高基础研究成果的市场价格,限制基础研究成果的开发利用。申言之,专利制度与垄断定价不可避免地使少数和穷人群体遭受疾病的痛苦与面临过早的死亡。限制基础研究的研发与应用,这一损失不可以用专利制度带来的任何收益抵消,因而需要诉诸补贴机制。例如2003年各国组建的健康影响基金(Health Impact Fund),通过政府给予财政支持激励能对全球健康产生重要影响的药品研发,极大地缓解了治疗罕见疾病药品的研发投资不足的压力。对于创新水平不高的客体,主体可以借助首先进入市场的先动优势收回研发成本,并无必要授予排他权利。面临伴随技术与商业发展出现的新型创新成果,应当优先考虑“以用设权”的行为规制模式,将其首先交由反法调整,以此保护创新主体的前期投入,待对客体的边界、属性形成清楚认知与利用行为形成稳定类型之后,再行考虑“以物设权”的排他权利模式。

(三)从宽设置知识产权豁免机制,充分发掘知识产品社会价值

对适合由知识产权法调整的创新成果,也应借助开放立法与灵活司法适当豁免对权利人创新激励影响不大却有巨大社会价值的利用行为。通过前端限缩入口并借用多元化非排他激励机制与后端拓宽出口并设置灵活开放的豁免机制,日渐式微的公共领域可以恢复应然地位。

1.不应过分苛责标准利用行为

在专利法领域,创新成果后续开发与利用行为受到客观规律的影响较大,后续开发与利用行为受限于选择空间与现实需要呈现标准化趋势。对于进入专利市场范围但又产生巨大价值的标准利用行为,例如,未经许可生产销售事关公共健康的专利药品或专利疫苗,完全豁免此类行为的确会对创新激励产生负面影响。若权利人可以禁止此类行为,标准利用行为只有在获得许可的基础上才能发生,权利人可依据“停止侵权”作为议价筹码,索要高额的许可费用,但若许可费用过高,能够产生巨大价值的标准利用行为根本无从发生,由此造成创新成果的闲置与浪费。妥帖的做法应为适当限制停止侵权责任的适用,而非当然适用停止侵权责任,并给予权利人足以覆盖创新成本与维持创新激励的经济补偿。由于标准利用行为落入专利市场,司法裁判可以参照市场价格,相对容易和准确地确定应给予权利人的经济补偿,避免因为补偿不足或补偿过度导致激励异化。相较完全豁免标准利用行为、有伤创新激励的做法与禁止标准利用行为、抑制正外部性的做法,允许标准利用行为并给权利人适当补偿的做法乃是一项可以同时改善私人与公众双方境遇的帕累托方案。由于标准利用行为是否产生巨大社会价值需要依据具体情境加以判断,因此应当授予司法者裁判是否适用停止侵权的自由裁量权,通过灵活司法促进创新成果正外部性外化。不过,司法者裁判不适用停止侵权时,应当审慎进行,以免假借公共利益的修辞维护产业集团的私人利益,落入“公共领域至上与无视私有产权”的窠臼中。

2.从宽对待非标准化利用行为

在著作权法中,“由于艺术见仁见智,约束相对宽松”,作品后续开发与利用不受客观规律的严格支配,随着艺术想象力的发挥与市场、技术的发展,常出现超出权利主体认知水平和行为能力的非标准化利用行为。[23]例如随着技术更新迭代,诸如数据挖掘、机器学习之类的非标准化利用行为层出不穷。即便不能理所当然地预设非标准化利用行为必然无损创新激励并且给予事先豁免,也应给予此类行为走到衡平法官面前,获得为其自身辩护的机会。《著作权法》第十条和第二十四条虽分别规定了权利兜底条款与合理使用开放条款,但是合理使用的开放情形限于“法律、行政法规规定的其他情形”,显然上述立法规定未为容纳非标准化利用行为预留开放的制度空间,背后隐含“以物设权”的预设逻辑,即任何超出权利人认知水平和行为能力的非标准化利用行为必然有损创新激励,因而理应由权利人控制,并无对其予以豁免的必要与可能。受此规定影响,司法机关根本没有动力给予非标准化利用行为为其自身合理性与正当性辩护的机会。鉴于目前立法规定与司法实践难以容纳具有巨大社会价值的非标准化利用行为,因而有必要对现行制度与观念予以适当调整:在制度上,应从当前规定的“法律、行政法规规定的其他情形”的表述变为“其他应对权利加以限制的情形”;在观念上,由于立法文本与司法适用之间存在鸿沟,如果非标准化利用行为在观念上仍被给予消极评价,即便纳入开放条款,也会因为保守司法而难以得到充分适用,因而在观念上应对非标准化利用行为持有更为宽容的态度。

四 结 论

对于悲剧(喜剧)理论的全面阐述表明公共领域应被置于可匹敌排他权的地位。然而由于不同群体经济能力和行动能力有所差别,排他权利之于知识供给的激励作用被夸大,公共领域之于知识创新的作用被忽视,致使二者应然权重未在制度层面得到充分落实,最终将会剥夺知识经济的生产能力。因此应当在观念上转变私有产权与公共领域此消彼长、彼此对立的认知,在制度上应当充分利用非排他性激励机制与从宽设置知识产权豁免机制。