监察体制改革视阈下检察机关提前介入职务犯罪监察调查的困境与出路

王 博,王海洲

(1.兰州大学 法学院,甘肃 兰州 730000;2.天水市人民检察院,甘肃 天水 741000)

一、问题的引出

在前监察体制改革时代,检察机关的核心职权包括职务犯罪侦查、批准与决定逮捕、提起公诉和诉讼监督等权力[1]。从刑事司法属性的完整性角度来讲,此时对于职务犯罪的刑事追诉具有完整的刑事司法属性。这是因为此时对于职务犯罪案件的侦查、审查起诉与刑事审判虽流转于刑事诉讼的各阶段,但都在刑事司法框架下,以《刑事诉讼法》和《刑法》为依据,因而并不存在追诉行为属性差异与程序衔接等问题[2]。

2018年3月20日,第十三届全国人大一次会议通过了《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》),其中第3条明确了监察机关“调查职务违法和职务犯罪”的法定职能。同年10月26日修改通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第19条第2款作出了支持性回应。这使原属检察机关的职务犯罪侦查权(大部分)转隶至监察机关,改变了前监察体制改革时代职务犯罪“侦诉一体”的刑事追诉格局,形成了监察机关对所有行使公权力的公职人员的监察全覆盖和检察机关可对在诉讼活动中发现的部分司法工作人员实施的职务犯罪立案侦查的局面[3]。

《中华人民共和国宪法》第123条将监察委员会定位为国家监察机关,即“监察委的设立完全是一种‘体制创新’”[4]。监察权亦是一种新型的国家权力,而非现有体制下某种权力的延伸。由此,对职务犯罪案件的调查和追诉将横跨监察和司法两大领域。为在监察和司法间建成顺畅的案件流转机制,2018年4月,国家监察委员会与最高人民检察院联合发布了《办理职务犯罪案件工作衔接办法》(以下简称《衔接办法》),其中第二章对“最高人民检察院提前介入工作”作了专门规定。为规范检察机关提前介入工作的开展,2019年2月最高人民检察院颁布了《人民检察院提前介入监察委员会办理职务犯罪案件工作规定》(以下简称《工作规定》),其中对检察机关提前介入的任务、主体、范围、时间、方式等内容进行了详尽规定。即使这样,我们仍对以下问题存疑:检察机关何时介入,才能取得最优效果?检察机关提前介入监察调查应充当何种角色?检察机关提前介入率过高,冲击了监察权独立行使原则当如何?面对检察机关提前介入“重配合轻制约”的情形,被调查人的权利救济机制又当如何构建?

本文基于问题意识,将先行剖析检察机关提前介入职务犯罪监察调查的法理依据,再对其中存在的困境与出路作一阐释,以期能为有关部门提供科学、合理的操作指引。

二、检察机关提前介入职务犯罪监察调查的法理剖析

从历史流变的角度来讲,检察机关提前介入滥觞于“严打”的社会背景,出于“依法从重从快”的需要,检察机关提前介入刑事侦查[5]。很大程度上,检察机关提前介入监察调查是对提前介入刑事侦查实践经验的简单套用[6]。现阶段学界还未对检察机关提前介入监察调查的法理依据作系统研究,但其提前介入刑事侦查的相关研究已趋成熟。有学者通过比较分析监察调查与刑事侦查,考察检察机关提前介入刑事侦查的法理基础,揭示检察机关提前介入监察调查的法理依据[7],笔者亦借鉴这一思路展开研究。

(一)监察调查与刑事侦查关系辨析

爬梳关于监察调查与刑事侦查的关系,学界主要有三种观点。其一,肯定说。这一观点认为监察调查在性质上相当于刑事侦查。如卞建林通过比较分析监察调查和刑事侦查,认为职务犯罪监察调查与对普通犯罪进行的刑事侦查在性质上相当[8]。汪海燕从权利内容的角度考察,认为监察调查权和刑事侦查权具有同质性[9]。其二,否定说。这一观点认为监察调查不同于刑事侦查。譬如,郭华认为监察调查权并非由职务犯罪侦查权简单平移而来,而当属“第五种权力”[10]。张云霄则从权力的本源归属、运行机理和追求目标三个角度论证监察调查权有别于刑事侦查权[11]。其三,折中说。这一观点认为监察调查虽不同于刑事侦查,但与刑事侦查具有类似属性。如陈卫东指出,监察调查和刑事侦查在措施上都具有强制性,在目的上具有同一性,这就使得监察调查具有刑事侦查的类似属性[12]。秦前红则从立法科学性与实践操作性的角度进行考察,认为监察调查兼具调查和侦查的双重属性[13]。

相比较而言,笔者更赞同折中说,理由如下:第一,肯定说从性质上将监察调查归结为刑事侦查,与监察体制改革立法脉络相悖。诚如肯定说所言,监察调查在性质上与刑事侦查相当,但令笔者疑惑的是,按照这一思路,为何监察机关的监察调查活动只受《监察法》规范,而排除《刑事诉讼法》的适用?这是否与监察体制改革的立法脉络相悖?第二,否定说相关论述大都立足于监察调查权的权源角度,论证监察调查与刑事侦查的本质区别。同持否定说的学者一样,从权源角度考察,监察调查权是由原先相对分散的纪委调查权、行政调查权和职务犯罪侦查权提炼整合而来,决定了其具备“行纪检”三种调查权的复合属性。在国家监察体制改革过程中,伴随着职务犯罪侦查权的转隶,原属检察机关的侦查人员也大都完成了向监察机关调查人员的转变,这说明现在监察机关的调查人员与原属检察机关的侦查人员是“一班人马”。另外,依据《监察法》第47条第3款的规定,在审查起诉阶段,检察机关审查认为监察机关移送的案件需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。退一步讲,如果监察调查与刑事侦查完全不同的话,对监察机关移送审查起诉且需要补充核实的案件,两种完全不同的活动却可以取得同样的“补充核实”效果,那么,监察调查完全不同于刑事侦查的观点显然难以自证。

(二)检察机关提前介入职务犯罪监察调查的法理依据

基于监察调查与刑事侦查的类似属性,检察机关提前介入刑事侦查的法理基础可供参考,用以揭示检察机关提前介入监察调查的法理依据。主要有以下三种学说。一是诉讼职能说。这一学说认为,检察机关提前介入实际上是其诉讼职能的延伸,通过检察引导侦查取证,保障证据合法有效,有助于检察机关更好地行使诉讼职能[7]。二是法律监督说。这一学说认为,检察机关提前介入是其在司法领域内履行法律监督职能的具体表现[14],通过提前介入侦查活动,及时发现和纠正违法侦查行为。三是综合说。这一学说认为,检察机关提前介入兼具履行法律监督与实现诉讼职能的双重价值属性[7],即将诉讼职能与法律监督职能共同作为提前介入侦查的理论依据。

比较分析以上三种学说,笔者以为“综合说”更为可取。原因在于,“诉讼职能说”与“法律监督说”分别立足于检察机关“公诉”和“法律监督”的单一职能,揭示检察机关提前介入的法理基础,略显片面。就“诉讼职能说”而言,这一学说仅注意到检察机关提前介入是其公诉职能延伸的结果,而忽略了在这一过程中检察机关法律监督职能的履行。事实上,检察机关提前介入并非仅仅引导取证,其中还必然会涉及对侦查活动合法性的监督,这一学说忽略了权力的制约与监督,“不利于刑事诉讼结构的平衡与人权的司法保障”[14]。同样,“法律监督说”的局限性也可借此证成,即检察机关提前介入也绝不仅仅监督侦查活动的合法性,在这一过程中,检察机关还会不可避免地发挥引导取证,保障证据合法性与有效性的功能。相较之下,“综合说”则几乎囊括了检察机关提前介入的全部工作内容,不仅有效规避了违法侦查行为,实现了检察权对侦查权的制约与监督,也通过引导取证,协助侦查机关及时全面、合法有效地收集证据,保障检察机关诉讼职能的实现。

综上,检察机关提前介入侦查的法理基础当采“综合说”,基于监察调查与刑事侦查的类似属性,我们才可借助这一学说窥斑知豹。但这一学说对检察机关提前介入调查能否完全适用,还需借助检察权与监察调查权的交互关系展开研究。

首先,检察机关作为法律监督机关的宪法定位是毋庸置疑的,但令人困惑的是,国家监察体制改革后,《监察法》将监检两机关的关系设定为互相配合、互相制约,并未明确检察机关对监察机关的监督权能,这是否意味着检察机关对监察机关的调查活动根本不具备监督权?显然,这一问题的答案是否定的,权力制约强调“任何权力都必须置于相互牵制的权力关系中”[15],从层级的角度来看,权力制约当属监督的上位概念[16]。这就表明,监检两机关存在双向的监督关系:一方面,监察机关的监察对象包括所有行使公权力的公职人员,检察机关自然也不例外,对于检察机关工作人员的违纪、违法或职务犯罪行为,监察机关有权进行调查[17];另一方面,虽然国家监察体制改革对检察机关的职能定位产生了重大影响,但并没有充分证据证明检察机关法律监督机关的宪法定位因此而动摇,故其也应当对监察调查的合法性进行监督。诚然,国家监察委员会内设的监督管理部门也能对监察机关工作人员起到监督的作用,但这主要表现为内部监督,是监察机关履行监督职责“打铁还需自身硬”的要求。对公权力的监督绝不能单纯地仰赖内部监督,强有力的外部监督也是保障监察机关有效运作,增强监督实效的重要方法。从检察机关法律监督机关的定位来看,检察机关对监察机关的监督就具有外部监督的性质。其次,检察机关提前介入监察调查,对证据标准、事实认定、案件定性及法律适用等提出书面意见,经国家监察委员会案件审理室审核,需要补证的,及时交由调查部门补正。这有利于提高监察办案的质量,减少程序回流,推动案件由监察程序进入刑事诉讼程序,保障检察机关诉讼职能的实现。

三、检察机关提前介入职务犯罪监察调查的困境

(一)提前介入的时间在实践和规范层面不一

检察机关提前介入监察调查是落实监检两机关互相配合、互相制约关系的重要机制,适时介入有利于强化对监察调查的监督力度,规范调查过程,切实提高监察办案质量。但检察机关何时介入才能达成这一目标?对此,《工作规定》第5条作出了明确规定,即检察机关提前介入,应在案件进入审理阶段,调查终结移送审查起诉15日以前进行。不可否认,这一规定的确为检察机关提前介入监察调查时间节点的选择提供了法律依据,但在实践中这一规定似乎并未得到充分落实。

譬如,2018年M市的刘某涉嫌玩忽职守案,H区检察院在案件进入审查起诉阶段前3天才受邀提前介入,最终因检察无法全面引导调查取证致使该案在审查起诉阶段被退回补充调查[18]。当然,我们不排除这是在提前介入时间方面较为极端的案例,但应当考量的还有,提前介入监察调查只是检察机关的众多工作内容之一,检察机关还需要履行侦查、公诉、法律监督等多项法定职能。因提前介入时间不充裕导致检察机关无法全面引导取证,致使案件在审查起诉阶段被退回补充调查,一方面会导致程序倒流,降低职务犯罪案件的追诉效率;另一方面也会浪费司法资源,延误检察机关工作的有序开展,亦无法取得提前介入调查的应有实效。

(二)提前介入的角色定位错位

前文提及,《监察法》将监检两机关设定为双向的权力制约关系。监察机关对检察机关的制约在前文已有详细论述,自不必赘述。检察机关对监察机关的制约主要表现为事后制约,即检察机关在审查起诉阶段依法对监察机关移送的案件进行审查,并以“犯罪事实是否查清、证据是否确实充分”为标准作出起诉与退回补充调查之决定。

从监察调查权的运行目标来看,其指向的是案件事实的调查[19]。监察机关作为反腐败专责机关,在职务犯罪案件的调查过程中应占据主导地位,检察机关提前介入的价值在于就相关问题(如证据收集、事实认定等)提出意见和建议,促使监察机关对相关问题展开反思与讨论。但在实践中不能绝对排除的情形是,检察机关在对相关问题提出意见和建议的同时,也积极发挥自身调查取证优势,直接参与到具体的取证过程,致使“提前介入”演变为“联合办案”。这种跳出协助、辅助之限度直接参与到具体取证过程的做法,在很大程度上会冲击监察机关的法定职能与调查主导地位。正如有学者所强调的那样,如果在提前介入监察调查过程中,检察机关同时履行调查职能,那么审查起诉阶段所应当发挥的制约功能势必会流于形式[20]。

(三)提前介入率过高易致监检意见相左

据统计,M市2018年全市两级检察院受邀提前介入的职务犯罪案件占据当年受理案件总量的88.5%,全市约61.1%的基层检察院的提前介入率更是高达100%[18]。检察机关提前介入的高覆盖(甚至是全覆盖)表明监检间的工作配合愈加密切,符合监检两机关互相配合的关系设定,但这也不可避免地引申出一个问题,即检察机关提前介入率过高,是否会影响监察权的独立行使?本文对这一问题持肯定回答。《衔接办法》第12条将检察机关提前介入的案件范围设定为“重大、疑难、复杂案件”,这说明除前述“重大、疑难、复杂”等必要介入的情形外,一般的职务犯罪案件都应由监察机关独立调查取证,这是改革决策者通过设置介入门槛,为限制检察机关覆盖式介入所作的制度设计,以便发挥监察机关反腐资源的整合优势,集约化行使反腐权力。

事实上,在检察机关提前介入监察调查过程中,监检两机关对证据收集、事实认定以及案件定性等关键性问题很可能会意见相左,为统一观点,在某种意义上也许会出现妥协的情形,既可能是检察机关对于监察机关意见的妥协,也可能是监察机关对检察机关建议的让步,但笔者认为后者的危害性远比前者更大。这是因为,在审查起诉阶段,检察机关的核心工作就是对监察机关移送的案件进行审查,对于需要补充核实的案件,依法作出退回补充调查之决定。诚然,这会导致程序倒流,影响追诉效率,但从这一角度来看,在提前介入监察调查阶段检察机关妥协于监察机关的情形似乎仍有弥补机会。相较而言,监察机关对检察机关建议的妥协不仅有违监察权独立行使原则,从更长远的角度看,也会致使检察机关在审查起诉阶段不愿否定本部门在提前介入阶段所提出的意见和建议,从而导致审查起诉程序所应当具备的过滤功能被虚置[19]。

(四)监察调查阶段被调查人权利救济机制缺位

监察机关的设立集中整合了多种反腐败职权,有利于解决前监察体制改革时代监察覆盖面过窄、反腐败力量分散等问题,深入推进反腐工作。但从权力具体运行的角度来看,对于依法调查的职务犯罪案件,如果不是监察机关主动公布案件调查进度,一般情况下,外界(除被调查人及其近亲属外)无从得知监察调查的具体工作进展[21],这表明监察调查运行流程具有相对的秘密性与闭合性,有利于保守调查过程中知悉的秘密(国家、商业和个人的)。与之相配套,检察机关提前介入监察调查亦应当坚守这一保密精神,对介入过程中知悉的秘密负有保密义务,由此,检察机关提前介入过程也呈现出鲜明的闭合性特征。

基于监察调查运行流程的秘密性与检察机关提前介入的闭合性,较为理想的状态是监检双方工作配合与权力制约并重,这意味着在提前介入监察调查过程中,检察机关不仅要就证据收集、事实认定、案件定性等问题提出意见和建议,还要对调查活动的合法性进行监督,及时发现并纠正采用威胁、引诱、欺骗或其他非法方式收集证据等侵犯人权的做法。但目前检察机关提前介入监察调查实践中存在着“重配合轻制约”的严峻问题,加之《监察法》并未明确监察调查阶段被调查人的获得法律帮助权。一方面,这可能会导致监察调查权行使过程缺乏有效监督,以至于面对监察机关的违法调查行为,检察机关提前介入所应当具备的纠错功能完全或部分丧失。另一方面,这还可能使检察机关提前介入监察调查有监检联合办案之嫌,致使被调查人缺乏有效的权利救济机制。

四、检察机关提前介入职务犯罪监察调查的出路

不可否认,自国家监察体制改革以来,检察机关提前介入监察调查就得到实务部门的积极实践。但其中存在的问题不可小觑,应当在现有规范的基础上寻找替代性方案加以调和。

(一)合理选择提前介入的时间节点

检察机关提前介入时间节点的合理选择是提前介入取得应有实效的有力保障,过早或过晚介入均不能取得最优效果。关于检察机关提前介入的时间节点,理论研究中主要有以下几种观点:其一,一般情况下,检察机关在案件进入审理阶段、调查终结移送审查起诉15日以前提前介入为宜[22];其二,检察机关提前介入重大疑难案件应尽可能早,例如自被调查人被采取留置措施时就介入引导调查[23];其三,检察机关提前介入的时间节点应前移至监察调查实施阶段[19]。

通过比较分析,我们不难发现上述三种观点存在逻辑上的紧密联系。就第一种观点和第二种观点而言,虽然二者对于提前介入时间节点的设定不尽相同,但其在本质上属于一般与特殊的关系。相似地,第三种观点立足于“在证据标准及法律适用等方面存在疑问的案件”[19]这一特殊情形展开论述,实则与第一种观点也是一般与特殊的辩证关系。

前文提到的检察机关提前介入时间在实践和规范层面不一,一言以蔽之是检察机关提前介入时间不充裕的问题。为了保证检察机关有充裕的时间引导取证,提高监察办案的质量与效率,监察机关应当在坚持案件移送审查起诉15日前的基础上,重点考虑个案具体情形,选择合适的时间节点商请检察机关提前介入。比如,对于证据收集、事实认定、案件定性相对简单的职务违法或职务犯罪案件,监察机关应当独立行使监察调查权。对于重大、疑难、复杂的职务犯罪案件,监察机关应当视情形在监察调查实施阶段商请检察机关提前介入。例如,针对以口供证据为主的案件,应当在监察机关首次讯问被调查人之时商请检察机关提前介入;对于证据收集困难、证据时效性要求高或证据完整性要求较高的案件,监察机关应当在调查取证阶段商请检察机关提前介入。

(二)科学规范提前介入的角色定位

伴随着国家监察体制改革中职务犯罪侦查权的转隶,有学者认为这给检察机关的法律监督定位与法律监督方式带来了全面危机[24]。但国家监察体制改革对检察机关最为直接的影响也只是监督范围的缩减和监督方式的变化,检察机关法律监督机关的宪法定位并未动摇[25]。

以此为出发点,我们再讨论检察机关提前介入监察调查的角色定位问题。根据《监察法》第4条的立法精神和监察机关的工作模式,检察机关提前介入监察调查过程中应当始终坚守“参与型”“协助型”“监督型”和“建议型”的角色定位,在自身职权限度内,积极发挥引导作用。这是因为,根据《监察法》第4条的立法精神,监察机关监察权的行使应当始终贯彻独立性原则,这就要求监察权行使过程中要排除一切不合理的干涉。明确检察机关是提前介入监察调查的“参与型”“协助型”“监督型”和“建议型”属性,目的在于强调检察机关是受监察机关商请参与到监察调查过程,在尊重监察机关主导性地位的前提下,在证据收集、事实认定及法律适用等方面给予监察机关协作与辅助。同时,检察机关还要注重发挥自身的监督功能,对监察机关在调查过程中可能出现的违法调查行为(如采用非法方法收集证据的行为)进行监督与纠正。这不仅兼顾了监察权独立行使原则与检察机关法律监督机关的宪法定位,也有助于提高监察办案的质量与效率。更为重要的是,明确检察机关“建议型”的角色定位,就等同于强调检察机关在提前介入监察调查过程中所提出的意见或建议具有非强制性,经国家监察委员会案件审理室审核不予采用的,检察机关仍可以通过审查起诉达成对监察机关的事后制约,而不至于使审查起诉阶段所应当具备的事后制约功能流于形式。

(三)限定提前介入的案件范围

实践中之所以会产生检察机关提前介入率过高的现象,最深层次的致因还应当归结于检察机关提前介入的案件范围不明。就现阶段而言,将《衔接办法》第12条规定的“重大、疑难、复杂案件”设定为检察机关提前介入的适用标准,业已在理论研究和实务工作中达成共识。但我们应当清楚的是,“重大、疑难、复杂案件”这一适用标准只是规范层面的原则性表述,其初衷是在兼顾规范简洁性的前提下,对检察机关提前介入的案件范围进行周延设定,在实务工作中究竟应当如何界定“重大、疑难、复杂案件”,还有赖于理论研究的进一步解释。

依据相关司法解释和刑事司法实践经验,对于“重大、疑难、复杂案件”的界定,应当充分考量案件的社会影响力、案情的重大与否、事实认定、取证难度等因素。基于此,我们对“重大、疑难、复杂案件”作出如下设定。首先,重大案件中的“重大”主要有“社会影响重大”与“案情重大”的双重指向。由此,“重大案件”主要包括对当地(或全国)有重大影响的案件或引发媒体高度关注的案件、案情严重,犯罪嫌疑人可能被判处十年以上有期徒刑的案件。其次,“疑难案件”建议从以下两个方面加以把握:一是“疑案”,主要包括存在罪与非罪定性之争议、此罪与彼罪选择之争议、择一重罪处罚抑或是数罪并罚刑罚裁量之争议的案件;二是“难案”,主要有事实认定困难、获取证据困难、证据采信困难、因现行刑法规范不明确致使刑事归责困难的案件。最后,复杂案件则主要包括法律关系错综复杂、引起法条竞合、涉案主体众多的案件。

需要补充的是,就适用检察机关提前介入的案件范围而言,除对“重大、疑难、复杂案件”作类型化分析外,明确检察机关应当享有的权力也是值得讨论的话题。第一是检察机关的介入选择权,其以《人民检察院刑事诉讼规则》第256条第2款为依据。第二即检察机关的商请介入权,从提前介入的启动来看,检察机关经监察机关书面商请被动介入调查程序。实践经验表明,检察机关提前介入在保障证据合法有效与监督调查活动合法性等方面具有重要意义。因此,针对某些社会密切关注的热点案件,允许检察机关主动商请介入具备相当的实践合理性。当然,考虑到监察办案的秘密性与闭合性特征,面对检察机关的商请介入,监察机关亦可以根据案件的涉密程度等因素作出是否同意检察机关提前介入之决定。

(四)明确监察调查阶段被调查人获得法律帮助的权利

人权保障是我国宪法立法的重要内容,监察机关在职务犯罪案件的调查过程中,应当充分尊重和保障监察对象的合法权利。事实上,《监察法》也为实现人权保障目标进行了一定的制度设计。譬如《监察法》第49条对于监察对象不服监察机关作出的涉及本人的处理决定这一情形,赋予监察对象在法定期间申请复审与复核的权利。《监察法》第58条针对可能影响监察事项公正处理的情形,明确了监察对象的申请回避权。但《监察法》全文缺少监察调查阶段被调查人获得法律帮助权利的相关表述,这可能导致监察调查阶段被调查人的权利救济机制失灵。

为此,监察法应当规定允许律师介入监察调查。与之相对应,对于介入调查程序中知悉的秘密,律师也应当负有充分的保密义务。这里需要澄清两个问题:一是律师介入调查程序中的角色定位问题。在探索律师介入调查程序的初期,不宜将其定位为被调查人的辩护人,而应当明确其介入调查程序的目的并非是对监察调查权的制约与对抗,而是针对案情向监察机关提出意见或建议,供监察机关参考。换言之,这一阶段的律师意见或建议呈现出柔性特征,后续伴随着律师介入监察调查程序的不断发展与成熟,可以赋予律师意见或建议刚性特征,但就现阶段来讲,还是要尽量减少律师介入调查程序的对抗性。二是律师介入监察调查程序的限制问题。关于此,有学者主张律师介入监察调查程序暂时不适用于某些具有政治敏感性的案件[6],还有学者主张目前可先对为被调查人提供法律帮助的律师的来源作出必要限制,如可限制为监察机关的法律顾问或公职律师,后续再考虑实现被调查人聘请律师的权利[12]。凡此种种,都是在充分考虑监察调查秘密性等现实制约因素的基础上,稳妥有序推进律师介入监察调查程序的有效探索,值得借鉴。