行政合同司法救济的模式选择与制度续造

陈泳滨

摘要：行政合同兼有行政性和合同性的双重属性，囿于现有规范的限制与缺失，现行三种诉讼模式均难以发挥全面解决行政合同案件纠纷的功效。在考量三种模式利弊的前提下，明确界定行政合同案件为行政案件，进一步细分类型，将其整体纳入行政诉讼程序才是根本出路。

关键词：行政合同；司法救济；实践样本

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：1009-5381（2014）04-0098-06

英国著名行政法学家韦德提出：“行政法定义的第一个含义就是它是有关控制政府权力的法律”。[1]出于有效实现行政效能，防止行政权力滥用，西方国家在行政合同救济制度设计上普遍坚持了司法救济最终原则。但令人遗憾的是，行政合同在我国虽然广泛运用多年，但至今未能形成完善的司法救济制度。行政合同兼有行政性和合同性等双重属性，但现有的民事诉讼程序或者行政诉讼程序仅能处理单一问题，采用分离诉讼的模式又不利于全面及时审查行政合同案件的全部法律争议，给审判实务造成困扰。

一、实践考察：三种诉讼模式下的案件样本

通过对中国法院网刊载的15例行政合同案件进行分析，相同类型的案件或纳入行政诉讼程序，或以不属于行政案件受案范围驳回起诉，表明行政合同案件到底是民事案件还是行政案件在司法实践中存在分歧。再以笔者所在法院为例，行政合同案件采用分离诉讼的模式，涉及行政合同是否合法的，纳入行政诉讼程序审理；涉及行政合同是否违约的，纳入民事诉讼程序审理。笔者在中国法院网和所在法院的案例库中选择三例具有典型性的案件，试介绍现有的三种模式下的不同处理方案。

案例一：胡某等诉某人民政府、某局、某中心行政合同及行政赔偿纠纷

胡某等与某人民政府、某局、某中心因土地使用权出让合同发生争议，原告胡某等要求判令被告某人民政府、某局、某中心解除与其签订的土地使用权出让合同无效，并赔偿经济损失。

法院经审理认为：根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告的请求事项不属于行政审判权限范围，故裁定驳回起诉。

后胡某等以民事案件起诉某人民政府、某局、某中心，法院进行了实体审理。

案例二：谭某诉某县国土资源局与第三人谭某某土地行政合同纠纷

2005年，某县园艺场根据县委、县政府的决定，在企业改制过程中用国有土地使用权对职工进行补偿安置。原告作为园艺场的职工，依法获得安置土地。2011年4月，原告得知被告又将该土地的使用权出让给第三人，并签订了土地出让行政合同。原告以合同主体错误，侵害了原告的合法权益为由，诉请法院判令被告与第三人签订的国有土地使用权出让合同违法，要求予以撤销，并赔偿经济损失。

法院经审理认为：依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款第3项、《中华人民共和国合同法》第52条第1、4项的规定，判决如下：确认某县国有土地资源局与谭某某签订的国有土地使用权出让合同无效。

案例三：某公司诉某市管委会行政合同及行政赔偿纠纷

某市管委会与某公司签订海滨度假区旅游开发合同书，约定管委会提供某岛屿以内的沙滩、周围海域给某公司投资开发、经营。某公司如不按照规划实施，管委会有权终止合同，按原土地价格回收土地、海滩和海域资源，某公司前期投入的设施，由管委会按照某公司实际投入资金给予补偿。合同签订后，某公司作了前期投入，但该项目建设未报相关部门审批，管委会作出决定解除合同，收回该岛屿的经营开发权。某公司认为应给予合理补偿后方可解除合同，诉请法院判令确认某市管委会解除合同的决定无效，要求返还投资款。

法院经审理认为：某市管委会依法作出收回岛屿的经营开发权的决定有效，至于原告主张返还投资款的请求不属于行政审判权限范围，判决驳回了原告的诉讼请求。

后某公司对某市管委会提起民事诉讼，要求其返还投资款，法院经审理后，判决某市管委会返还某公司投资款。

首先回顾下上述三个案例，不难发现，在对行政合同案件如何进行司法救济的问题上，存在着三种不同做法：纳入民事诉讼程序、纳入行政诉讼程序、分离诉讼。那么行政合同案件到底是民事案件还是行政案件？在案例一中，法院认为国有土地使用权出让合同纠纷属于民事案件，应适用民事诉讼程序进行审理，故驳回起诉，那么民事诉讼程序能否就其全部争议发挥功效？在案例二中，法院认为国有土地使用权出让合同纠纷属于行政案件，适用行政诉讼程序进行了审理，如果涉及违约赔偿，是否可以一并审理？在案例三中，一起纠纷被拆分成了两次诉讼是否必要？在行政诉讼程序中有没有可能一并审理违约之诉？倘若可以一并审理，那么民事法律规则可否一并适用？带着这些疑问，让我们先来看看这三种模式各自发挥的功效。

二、困境检视：三种模式的缺陷及并行的原因分析

（一）采用民事诉讼模式的缺陷

在民事诉讼模式中，有些行政合同案件遭遇制度式“碰壁”。一般情形下，民事庭的法官在审理案件过程中，倘若案件涉及行政行为是否合法时，便会有意识地以案件不属于民事诉讼受案范围裁定驳回起诉。其次，民事案件的审理应遵循民事诉讼法的一般举证规则，在相对人提起行政合同诉讼时，“谁主张，谁举证”的举证规则显然不利于保护相对人的合法权益，而相对人因无法举证而承担不利法律后果的也比比皆是。第三，因民事诉讼止于合法性判断，即便法院对行政主体变更、解除、终止合同的行为是否有效予以审查，但在最终裁判时，仍然因缺乏合法性判断的裁判类型而让违法的行政行为游离于司法审查程序。

（二）采用行政诉讼模式的缺陷

现行的行政诉讼模式是针对单方行政行为的合法与否而设计的，在处理行政合同案件时，会存在三方面的不足：第一，案件受理。以案例二为例，由于相对人提出损失赔偿的诉讼请求，而行政诉讼程序一般只进行严格、单一的合法性审查，法院最终未就损失赔偿的诉讼请求一并予以处理。第二，法律适用和举证责任分配。处理行政案件应当适用行政法律规则，在审查行政合同项下的违约赔偿时，单纯依据行政法律规则是无法计算具体损失的，而行政合同在具备行政行为的外衣下仍然具有民事合同的基础性特征，单一的法律规定无法有效解决行政合同中的违约赔偿问题。第三，裁判类型。根据现有法律规定，法官只需在对行政合同进行合法性审查后，依据查明的事实和法律规定对号入座即可，但实践中，基于行政合同项下的合同约定，相对人往往会提出各种诉讼请求，如请求违约赔偿，这就不仅需要赋予法官较大的自由裁量权，也需要创设针对违约赔偿的裁判类型。

（三）采用分离诉讼模式的缺陷

也有法院采用分离诉讼的模式处理行政合同案件，即对其中的合法性问题采用行政诉讼程序解决，对其中的合约性问题采用民事诉讼程序解决。在实践中主要存在以下四种情形：一、在仅就行政合同合法性存在争议的情况下，一般适用行政诉讼程序解决；二、在就行政合同合法性、合约性均存在争议的情况下，分别适用行政诉讼程序、民事诉讼程序解决，在行政诉讼程序中要求一并处理合约性问题的，不予处理，在民事诉讼程序中要求一并审查行政合同合法性问题的，告知另行起诉；三、在对行政合同合法性不存在争议而仅对行政合同合约性存在争议的情况下，又存在两种观点。第一种观点认为，双方的行政行为合法性不存在争议的，直接纳入民事诉讼程序审查合同违约事宜。第二种观点认为，即使双方对行政行为的合法性不存在争议，如果法院在审理过程中认为行政行为存在不合法事由的，仍应依职权告知相对人先行就合法性提起行政诉讼，当事人不予撤诉的，裁定驳回起诉。而无论采用以上何种做法，都存在两种程序之间互相推诿的弊端。

（四）三种诉讼模式并行的原因分析

从规范层面看，行政合同案件纳入何种程序进行审理并不明确。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第1条明确具体行政行为为单方行为，行政合同因属于双方行为而被排除在行政诉讼受案范围之外。但最高人民法院在之后出台的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中又对具体行政行为作出了新的解释，包括了单方行政行为和双方行政行为，其中第1条第2项规定的不可诉行为中亦未包含行政合同，其出台的《关于行政案件案由问题的意见》又明确地将行政合同纳入行政行为类型中，至此，关于行政合同案件是否纳入行政诉讼又有了新的立场。再来看单行法律规定，以最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和政府采购法为例，前者在序言中提及结合民事审判实践，制定本解释，后者在第43条规定，政府采购合同适用合同法，有的法院则以此为依据，将两类合同均作为民事案件进行处理，但其中的国有土地使用权出让合同显然不仅仅是平等主体之间的合同。因此，立法上的分歧和模糊规定，使得法院在程序选择上陷入两难的境地。

规范层面的不一致，在一定程序上是源于对行政合同法律性质认识上的分歧，如行政合同是权力行政行为还是非权力行政行为，行政合同是私法契约还是公法契约，尚无定论。学界对行政合同性质的认识可以分为三个流派：“民法合同说”为代表的保守派、“特殊形态说”为代表的激进派、“特殊行政行为说”为代表的主流派。保守派以梁慧星先生的观点为典型，“认为本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政主体，如政府采购合同，即使法律规定强制签约，如粮食定购，也仍然属于民事合同。行政主体对某些市场交易行为进行适度的干预，并不改变这些市场交易行为的性质。”[2]激进派以余凌云先生的观点为代表，“认为行政契约实际上是游离于公法上行为与普通契约之间的特殊形态。合同性是民事合同的核心，碰到行政性时就形成了一个完全不同的特殊合同，且合同性与行政性均是其本质属性。”[3]主流派以罗豪才先生的观点为典型，“认为行政合同是行政主体行使行政管理权的体现，发生变更行政法律关系来实现公共利益，因此本质上仍是一种行政行为，行政性是其本质属性。”[4]

之所以出现理论与实践的割裂，究其本质是行政合同兼有行政性和合同性的双重属性所致，无论是民事诉讼程序还是行政诉讼程序，其裁判内容都具有各自的范围，而行政合同的混合属性，现有的立法与理论均无法满足实践发展的需要。因此，在理论上寻求共识，在立法上予以明确才是完善行政合同司法救济制度的根本出路。

三、制度探索：行政合同司法救济制度之完善

（一）模式选择：行政合同案件整体纳入行政诉讼程序

行政合同如何进行司法救济在我国始终缺少明确的立法支持和有效的实践探索。第一种观点认为，行政合同案件应当纳入民事诉讼程序予以解决；第二种观点认为，行政合同案件应当纳入行政诉讼程序予以解决；第三种观点认为，就行政合同案件中的法律问题，根据其不同的法律性质分别纳入民事诉讼程序和行政诉讼程序予以解决，即采用分离诉讼的模式。笔者以为，由于行政合同与传统的民事行为和行政行为存在区别，无论适用现行的民事诉讼程序还是行政诉讼程序都无法全面解决行政合同存在的全部法律争议。毕竟，行政合同是行政主体依照法律的授权执行社会公共事务管理职权的一种行政行为。它虽然采用了合同的方式间接地履行了管理社会公共事务的行政职权，但其本质上仍是依靠行政法律关系而产生的一种具体行政行为。行政主体缔结行政合同在一定程度上是为了维护公共利益，意思自治的原则受到限制。以笔者所在法院为例，以国有土地使用权出让合同为代表的行政合同一般是纳入民事诉讼程序进行审理，但涉及到行政主体行使行政优益权而变更、解除合同时，相对人要求依法审查行政权力是否滥用时，民事诉讼程序是难以对其作出合法性评价的，或无视该项诉讼请求，或告知其先行提起行政诉讼解决合法性问题，但程序上的推诿显而易见。其次，从现有的法院机构设置来看，民事庭和行政庭相互独立，行政诉讼虽然脱胎于民事诉讼，但与民事诉讼已有明显区别，根据法律精神，法院不能以民事审判审查或干预行政活动，因此，由民事庭审查行政合同的合法性问题受到了制度的约束。相比法官的经验而言，行政庭的法官具备对行政行为进行审查的专业知识与经验，能准确判断行政行为是否合法，对行政合同诉讼中因违约产生的诉讼请求也具备审查的能力，而只有将行政合同案件整体纳入行政诉讼程序，才能有效审查行政行为的合法性，也有利于全面解决行政合同案件中的各项争议。当然，为彻底解决这类案件在实践中的分歧，恰逢行政诉讼法修改之际，笔者建议，对行政合同如何进行司法救济或在修改后的行政诉讼法中予以明确，或由最高人民法院以司法解释的方式对该类案件如何司法救济予以明确。

（二）程序设计：对现有行政诉讼程序进行完善的初步构想

1.立案环节

哪些合同属于行政合同、行政主体在行政合同中是否享有起诉权，不同看法和做法制约了法律的统一发展，也容易造成同案不同判的尴尬局面。

（1）明确行政合同的范围

明确行政合同的范围其根本方法是准确界定行政合同与民事合同，恰当运用识别理论为立案审查提供有效指引。首先，从形式上进行识别。一般情况下，行政合同的缔结是出于一定的行政管理目的，因此，一方当事人应为从事行政管理事务的行政主体，而另一方则是行政相对人。从具体识别的角度出发，行政主体的外延包括了国家行政机关、也包括了法律、法规授权的组织。其次，从实质上进行识别。我国的行政法学论著中基本采用“行政目的”说作为我国行政合同识别的实质标准。“行政目的”说认为，“行政合同的目的在于实现行政管理，凡是以实现行政管理为目的的合同就是行政合同，”[5]但这一主观判断在实践中难以把握，笔者认为，可以从是否产生、变更、终止行政法上的权利义务关系来判断行政主体的主观目的，在此也可以借鉴法国行政法的做法——凡合同的条款或合同缔结的背景超越私法规则的一般范围就应认定为行政合同。这一反向推理的方式在一定程度上也克服了司法实践对行政性模糊合同认定困难的弊端。

（2）赋予行政主体有限起诉权

在实践中笔者发现，倘若在行政合同案件中不赋予行政主体原告资格，会存在以下三方面的问题：第一，在行政合同的履行过程中，行政主体的合法权益也存在被侵犯的可能；第二，行政主体的行政优益权作为一项受到严格限制的权力，其行使应有法定或约定的理据，在非紧急情况下，让行政主体将行政合同纠纷提交法院裁判更有利于平衡双方当事人的利益；第三，基于相对人的违约，行政主体虽然可以依据社会公共利益解除合同，但因相对人的违约行为产生的赔偿责任，行政主体不能以自己的意志对赔偿金额作出认定，应提交法院居中裁判。还有一种例外情形也值得注意，倘若相对人是某一行政合同的唯一合格主体，具有不可替代性，相对人不履行合同有可能损害社会公共利益，为了保护社会公共利益，也应允许行政主体提起诉讼，要求相对人继续履行合同。因此，改变现行的单向诉讼结构，赋予行政主体起诉权是非常必要的，至于行政主体是否滥用诉权，是否具备原告主体资格，完全可以纳入司法程序由法官对此作出判断。至于在行政合同案件中存在是否违约的争议时，有必要建立反诉制度，扩大行政合同案件的适格原告。

2.审理环节

行政合同是行政主体为实现特定的行政目标而与相对人签订的，其契约自由受到一定程度的限制，法院在审理行政合同案件时，应当进行全面审查，不受原告诉讼请求的限制。

（1）主动审查行政合同是否合法有效

法院审理行政合同案件，应当首先依据法律、法规，参照规章审查行政合同是否合法有效，对法律未作强制性规定的，当事人的约定也可以作为法院审查行政合同是否合法的依据，但当事人对合法有效未提出异议的，法院也应主动审查。具体审查分为三个方面：一是对相对人行为能力的审查。在相对人为法人或其他组织时，一般不存在行为能力受限的问题，但在相对人为自然人时，应审查其是否具备缔约能力；二是对缔约权限的审查。对于行政主体逾越权限缔结的行政合同，并不当然认定无效，应区别审查，对于逾越专属管辖权限或事务管辖权限的应认定无效，对于其他越权瑕疵，则不作为无效的法定事由，宜作为撤销行政合同的法定事由；三是对意思表示是否存在瑕疵的审查。行政主体以欺诈、胁迫等方式缔结的行政合同、行政主体与相对人恶意串通缔结的行政合同，审查属实的一律认定无效。

（2）一并审查是否存在违约行为

当行政合同违法、违约情形并存时，一方提起违约赔偿的，应一并予以审查。在司法实践中，当违法与否成为违约赔偿的前提条件时，应在违法行为作出认定后继续审理双方是否存在违约的情形并确定违约赔偿的数额，即使违法行为认定不是违约赔偿的前提条件的，在对行政合同进行全面审查时，违约赔偿数额往往也已经迎刃而解，因此，将其另行处理也违背司法效率的原则。而在具体审查时，实践中的违约形态主要分为三种：一是预期违约，即行政机关在合同履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明不履行法律法规规定或合同约定的义务；二是不履行，即行政机关在合同履行期限到来后，不履行法律法规规定或合同约定的义务，包括拒绝履行和拖延履行；三是履行不当，即行政机关虽然履行了法律法规规定或合同约定的义务，但履行不当或有其他违反法律法规规定的行为的，包括迟延履行、不适当履行和其他不完全履行。

（3）行政法律规则与民事法律规则共同适用

相比传统的行政行为和民事合同，行政合同兼有行政性和合同性。在行政合同案件中，在对其合法性进行判断时，应适用行政法律规则，但在审查是否构成违约、违约责任如何承担时，应适用民事法律规则。在处理不同诉讼请求时，应区别举证责任的分配，在行政合同订立、履行过程中，若行政主体行使了行政权力，比如基于行政优益权单方面变更或解除合同、行使制裁权而引发诉讼的，行政主体应当就其特权行为的合法性承担举证责任。倘若行政主体并未行使行政权力而仅仅基于在合同的合意性的指引下行使权利，则应当适用民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证规则。需要注意的是，举证责任的混同并非将行政合同视为民事合同，只是将行政平衡理论运用到了行政合同的诉讼过程中，因此，对于是否运用了行政权力双方存在争议的，应由行政主体先行举证。

3.裁判环节

“无救济则无权利”，这句古老的法谚告诉我们，法律对权利、自由规定得再完备，如果无法获得有效救济，那么，这些权利和自由都将成为一纸空文。因此，只有完善行政合同案件的裁判类型，才是权利救济的终点。

（1）引入新的裁判种类

行政诉讼法确立了四种判决方式，即维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决，行政诉讼法司法解释增设了驳回诉讼请求的判决和确认判决。然而上述的裁判类型仍然不能满足行政合同案件的诉讼需要，在司法实务中亟需解决双方当事人之间的金钱给付义务。笔者认为，作为大陆法系国家处理行政合同案件中最常见的裁判方式——给付判决，是行政合同诉讼制度中不可缺少的裁判类型。既然行政合同案件涉及合同的违约之诉，引入民事诉讼中已有的给付判决，既可用于判决行政主体依照合同约定支付报酬、赔偿损失，也可用于判决相对人履行行政合同义务。

（2）建立部分判决制度

对行政合同案件适用完全管辖，不仅需要审查行政合同是否合法，也要审查当事人之间是否存在违约。一般而言，在对行政合同进行司法救济时，往往存在审查的先后顺序，法院先就行政行为是否合法进行审查，再就双方是否存在违约作出判断，并确定赔偿金额。为实现对行政权力合法性的及时审查，避免不当损失的继续扩大，在审理行政合同案件时，倘若其合法性问题比较容易查清，可以先行判决，至于双方之间的违约责任如何承担、损失数额如何确定等问题可待事实查清后再行判决。

（3）引入调解制度

一般而言，行政主体不能任意处分行政权力，放弃相应职责，但在行政合同案件中，涉及双方违约赔偿时，无论从行政合同包含的契约属性还是节约司法资源的角度出发，引入调解制度都是切实可行的。一方面，部分行政合同纳入民事诉讼程序审理的司法实践表明，行政合同案件完全可以适用调解制度。另一方面，无论是行政侵权还是行政赔偿在现有法律规定中有可以找到调解的依据。需要注意的是，法院在制作调解协议时必须遵循“自愿、合法”的原则，并且不得违反法律、法规、公共利益等，否则调解无效。

参考文献：

[1]威廉.韦德.行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997：5.

[2]梁慧星.民法学说判例与立法研究：二[M].北京：国家行政学院出版社，1999：199.

[3]余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2000：39.

[4]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2001：181.

[5]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2006：88.

责任编辑：陶泽元