略论少数民族传统医药知识的法律保护

梁正海，车越川

（1.铜仁学院 武陵民族文化研究中心，贵州 铜仁 554300；2.铜仁学院 学报编辑部，贵州 铜仁 554300）

□法学研究

略论少数民族传统医药知识的法律保护

梁正海1，车越川2

（1.铜仁学院 武陵民族文化研究中心，贵州 铜仁 554300；2.铜仁学院 学报编辑部，贵州 铜仁 554300）

少数民族传统医药知识的法律保护倍受社会各界关注，政府部门制定并出台了系列法律法规，学术界展开了广泛的讨论，形成了丰硕的成果。文章在回顾少数民族传统医药知识法律保护的实践基础上，分析了法律保护存在的缺陷，并针对性地提出了完善少数民族传统医药知识法律保护的建议。

少数民族；传统医药知识；法律性保护

总体而言，近代以前，习惯法对少数民族传统医药知识的传承与保护起着关键性作用。近代以来，中国传统医学受到西方生化医学的冲击，法律性保护逐渐侧重于西医西药使用的相关规定和标准，习惯法的作用逐渐隐退于传统乡村社会。新中国成立后，政府逐渐完善行业立法，医药行业先后出台了系列法律法规，逐步成为对少数民族传统医药知识保护的主要形式。然而我们也必须看到，少数民族传统医药知识传承的主体与客体主要分布在少数民族聚居地区。在少数民族聚居地区，习惯法对少数民族传统医药知识的保护自始至终扮演着重要的角色，虽然不同时期略有变化。这种实际，既可能使少数民族传统医药知识的传承与保护变得更为有效，也可能使少数民族传统医药知识的传承与保护变得更加复杂。这或许也是少数民族传统医药知识法律性保护存在重大缺陷的主要原因所在。如何正确认知和有效利用民间智慧是我们在完善民族传统医药知识法律性保护过程中必须面对的命题。

一、少数民族传统医药知识法律保护实践

法律对于少数民族传统医药知识保护的重要性不言而喻。正是基于这种重要性的认知，国家在立法层面做了大量工作，作出积极努力。当然，学术界的积极探索，也为国家立法保护少数民族传统医药知识提供了理论依据。少数民族传统医药知识重要性的认知也正是在这种双重实践过程中进一步得到了强化。

从相关资料来看，《二年律令》《唐律疏议》等律令已经有医药知识保护的相关记载，到明清时期，《大明律集解附例》等法典对医师行医及药材保护等方面有了较为系统、全面的规定。新中国成立以来，我国政府把少数民族传统医药的发展作为重要工作来抓，并为此出台了一系列法律法规。《中华人民共和国宪法》第二十一条规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药。”《中华人民共和国民族区域自治法》第四十条规定：“民族自治地方的自治机关，自主决定本地方的医疗卫生事业的发展规划，发展现代医药和民族传统医药。民族自治地方的自治机关加强对传染病、地方病的预防控制工作和妇幼保健，改善医疗卫生条件。”[1]2005年《国务院实施 〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》第二十六条规定：“各级人民政府加大对民族医药事业的投入，保护、扶持和发展民族医学，提高各民族的健康水平。”[2]这是对包括民族医药在内的传统医药知识的科学价值、历史贡献、应用效能的充分肯定，是对少数民族传统医药知识传承与保护最有力的支持，因为发展是最好的传承和保护。

同时，医药行业法规也陆续出台，《药品管理法》《药品管理法实施条例》《中医药条例》《中药品种保护条例》《野生药材资源保护管理条例》等行业性法规，从药品生产管理、医师资格准入、医疗事故处理以及医药资源保护等方面，为医药发展构建起了全方位的法律保障。这些法律法规在保障我国医疗卫生事业健康、有序、可持续发展的同时，也对少数民族传统医药知识的保护、利用与发展提出了更高要求。换句话说，这一系列行业性法律法规的构建与完善，既是我国医药卫生事业科学有序发展的保障，又是少数民族传统医药知识传承和保护面临的挑战。少数民族传统医药知识如何适应现行法律法规，现行法律法规如何更好地对少数民族传统医药知识的发展提供保障等问题，已经成为业界和学术界苦苦思索的一道难题。事实上，这种双向选择和双向适应的难题也体现于知识产权保护的实践过程。少数民族传统药方、治疗手法、疾病认知等作为一种知识，无疑应该获得知识产权的保护，事实上现行的知识产权法、专利法等也作了相关规定，但是，由于少数民族传统医药知识本身所呈现的特征与知识产权法保护客体所要求具备的特征存在明显差异，加之少数民族传统医药知识持有者自身存在的方方面面的问题，产权保护行动举步维艰。所幸的是，1991年世界卫生组织在北京召开国际传统医药大会，对传统民间医药的地位达成了共识，并且将每年的12月12日定为“世界传统医药日”，同时发表了以“人类健康需要传统医药”为主题的《北京宣言》。《北京宣言》的发表，标志着民间医药得到了国际社会的广泛认可，这对于少数民族传统医药知识的传承与保护、发展与利用具有里程碑性质的意义。随着国际社会对传统医药知识的重视，我国地方政府也针对民族传统医药知识传承与保护的需要做出了积极回应。如2009年湘西土家族苗族自治州批准通过的《土家医药、苗医药保护条例》第九条第三款明确“鼓励土家医药、苗医药申报知识产权”；第十四条第六款明确了“土家医药、苗医药重要学术研究成果和知识产权的转化和利用”[3]。可以说，这是将土家医药列入知识产权保护的重要的标志性努力，这种积极的示范带动作用是不可低估的，其对推动具有中国特色的少数民族传统医药知识法律性保护的深远意义也是不容置疑的。

二、少数民族传统医药知识法律保护缺陷

近年来，少数民族传统医药知识法律研究的多学科交叉格局基本形成。对现有的知识产权保护法律及其缺陷分析比较透彻，提出了不少行之有效的建议。《1980—2008年贵州主要世居少数民族传统医药文献计量学分析》[4]一文用文献计量学的方法对1980—2008年贵州省少数民族传统医药的文献进行分析后指出，新兴学科的研究逐渐增多，给进一步开发利用民族药物提供了科学保障。新兴交叉学科对于民族传统医药知识的保护研究已形成一种趋势。多学科的交叉研究不仅使民族传统医药知识保护的研究更加深入，而且也使民族传统医药知识的法律保护存在的问题和缺陷变得更加明晰。

（一）对药用植物资源保护存在的缺陷

我国幅员辽阔，动植物种类繁多，药材资源丰富，少数民族地区更是因其独特的地理环境，蕴藏的药材资源更为丰富而珍贵。从全国4次中药材资源的普查结果分析来看，“西南和中南资源种类约占全国的50%—60%，是我国药材资源种类最丰富的两大地区，各省、区的药材资源种类一般在3 000—4 000左右，最高达5 000多种”[5]。在社会经济飞速发展的今天，由于片面追求经济发展，野生动植物生存环境遭到破坏，环境不断恶化，野生动植物数量锐减，不少物种已濒临灭绝。面对日渐突出的环境问题，面对动植物野生药材资源的日渐濒危，政府陆续出台了系列相关的法律法规，积极改变药用野生动植物资源面临的窘境。例如，经过第二次修正并于2015年4月24日发布的《中华人民共和国药品管理法》明确提出：“国家保护野生药材资源，鼓励培育中药材。”又如，1987年10月30日国务院颁布的《野生药材资源保护管理条例》对野生药材资源保护管理作了系列规定：“对一级保护野生药材资源禁止采猎、出口，二、三级野生药材资源限制采猎、限量出口”“经县级以上人民政府批准，可建立野生药材资源保护区，在保护区从事科研、教学、旅游等活动，须经过保护区管理部门批准”“对违反条例的行为，按情节严重程度处以不同处罚”[6]。毫无疑问，药材资源保护的相关法律尤其是专门性法律法规的出台与实施，对野生动植物药材资源的保护与利用起到的作用是积极的，对于缓解野生动植物药材资源遭受的破坏也是有效的。但仔细分析，少数民族传统医药资源的法律性保护，依然存在着保护品种少、责任不明确、制度不健全、法律效力不高、执行力量不足等缺陷，这些问题的存在极大地制约了药用动植物资源的保护与适度利用，这在地处偏远的少数民族地区显得更为突出。

其一是保护种类少。“1987年国家医药管理部门会同国务院野生动、植物管理部门制定的《国家重点保护野生药材物种名录》，共收录了野生药材物种76种，仅限于一些珍贵的、濒危的或具重大经济价值的野生药材资源，而且只包括野生动物和植物药材资源，对不少濒危微生物药材资源，如冬虫夏草、天麻、桑黄等却只字未提。”[7]事实上，在使用野生药材的现实活动中，尤其是少数民族传统医药知识付诸实践的过程中，有更多的已知或未知的物种未被列为相关法律法规保护的对象，这样势必对少数民族传统医药知识的实践带来更大的困难。

其二是法律责任规定不明确。对于违反野生药材资源法律的行为，在责任的认定、定性、处罚程度等方面未作明确规定，法律条文也未充分考虑到违法行为发生时的不同情况，如“情节严重”一词的定量定性、违法行为的持续时间等，这就给不法行为留下了可乘之机，情节严重的违法行为可能因此承担较轻的处罚。法律有空子可钻，违法成本低，难以达到法律惩治违法行为的初衷。另外，野生动植物药材资源相关法律的实施涉及国家食品监督管理局、药品监督管理局、中医药管理局、农业部、林业部、农牧渔业部、卫生部等多个管理部门，如：野生动植物药材保护名录，由国务院野生动植物管理部门制定；采药证由医药管理部门审核发放；自治地区的管理工作由本地区行政主管部门管理等。多个管理部门作用于一个管理对象的不同方面，不可避免地存在职能、权限划分不明确，职权和责任重复或遗漏的问题，彼此之间难以实现积极有效的沟通与合作，为野生动植物药材资源的保护人为地增加了难度。

其三是执法力量不足。由于野生动植物药材资源分布范围大多在人迹鲜至的地方，对非法采猎者难以防范，执法部门往往没有足够的人力、物力进行监管与保护，更多的时候是从市场流通渠道发现问题再加以解决，这种事后处置的被动执法难免背离法律保护野生动植物药材资源的初衷。

（二）对诊疗技艺保护的缺陷

诊疗技艺是少数民族传统医药知识的重要组成部分，是少数民族人民千百年来在生产活动中积累下来的智慧结晶。民间诊疗技艺植根于民间文化之中，民间信仰使其充满了神秘色彩。从疾病治疗心理学角度看，民间信仰对于传统医药知识的功用不但没有阻碍，而且还能强化患者的心理治疗，增强传统医药知识的疗效。然而，由于对民间信仰的心理治疗缺乏科学认知，充满民间信仰的传统医药知识进入法律保护范围自然十分艰难，就传统医药知识的诊疗技艺保护而言，不能不说是一大缺憾。

少数民族地区民众使用独特的治疗手法对治疗特定的病症确实有独到的疗效，但这些有独特疗效的诊疗技术为什么尚未纳入到现行知识产权法律法规的保护体系呢？深究其理，原因有三。其一是手法近巫，用现代科学难以解释。少数民族地区对巫术的使用广泛，我们在调查中也发现，虽然对治疗特定的病症有着很好的疗效，但很多治疗手法都夹带着巫术的痕迹，给这些诊疗技艺蒙上了一层神秘的面纱。如果将这些治疗手法一分为二来看，推拿、火烫及药服这些内容与中医无异，对病症能够起到物理和化学的治疗效果，是能够用现代科学手段来解释的。对于符咒等仪式虽然未有科学方法证明其在治疗过程中起到的效果，但是可以肯定的是，在整个治疗过程中带有符咒的仪式性疗法对患者心理上起到的慰藉作用是不可估量的。将这类医药知识纳入法律保护范畴，必须对这类知识的本质有一个理性的认知，其中的关键是认识“必须回归到知识本体”，即将传统医药知识看作是“人类独特的认识体系”[3]8。其二是难以定性和定量。由于形成的环境和哲学基础不同，少数民族传统医药知识与当代医学手段出入较大，西医根据确诊的病情及病情的程度能够开出准确的药方，而少数民族传统医药的治疗手段则比较笼统，主要依赖于经验的积累。举例来说：小儿腹痛在少数民族传统医药知识中一概可以用“推拿”的手法来应对；西医则需要病史了解、化验、光学检测等系统检查来确诊，然后再根据病情制定治疗手法。不难看出，少数民族传统医药在诊断技艺上比较笼统、复杂，在确诊、剂量、手法上没有特别明显的区别，这恐怕也是当前相关法律未能予以保护的重要原因。其三是诊疗技艺不外传。在少数民族地区，就常见的病症而言，普通民众大多掌握一定的治疗方法，对于治疗方法复杂、要求较高的疑难杂症，掌握其治疗方法的人十分有限，这部分传承者一般是当地民间医师及其继承者。少数民族传统医药知识的传承一般有父子相传、传男不传女、传内不传外的传统，我们在调查中也深深感受到，不少人特别是民间医师或赤脚医生既不愿意透露他们的治疗手法和药方，也不愿意或者不知道如何将其变成专利。很显然，如何对民间诊疗技术进行保护，是我国立法部门及各相关领域研究者面临的重大难题。少数民族传统医药知识的法律性保护是一项长期而艰巨的任务，需要政府、学者、社会、民众各界的共同努力。

（三）对方剂保护的缺陷

少数民族大多数没有自己的文字，文字的使用通常是从汉文化传播后开始的。随着汉文化的传入，中医与少数民族的医药知识相结合，成为少数民族地区特有的传统医药知识，所用的医药方剂逐渐被文字流传下来。从少数民族传统医药方剂投产的种类和数量来看，民间仍有大量珍贵的方剂未被发掘和利用，正是这种发掘和利用存在的缺陷为“专利强盗”盗用少数民族传统医药方剂创造了可乘之机。因此，如何充分利用《生物多样性公约》等国际条例，完善我国现有的知识产权制度，构建少数民族传统医药知识专门法律保护机制，对于少数民族传统医药方剂保护而言乃是重中之重。为了切实强化少数民族传统医药方剂的保护，我们认为以下问题亟待完善。

第一个问题是知识产权法律知识普及不足。在少数民族地区，传统医药方剂的持有者以民族医师为主。作为其立身之本，一般的民族医师都或多或少会有秘而不宣的医药方剂；在普通民众中，上一辈或更早的祖先行医但当下没有继承祖业的，也或多或少持有一些医药方剂。我们在调查访谈中涉及这些方剂的时候，被访者都是三缄其口，用他们自己的话来说是“我配药只在房间里头，连我家人都不得看”。这种对自家财富朴素的保护意识，往往成为少数民族传统医药方剂保护最后的一道屏障。但是，在我国众多知识产权纠纷案件中，以法律方式取回医药方剂的所有权的案件少之又少，反观国际上则有不少国家为传统知识争取在先技术地位取回专利的成功案例[8]。

第一个问题的存在自然而然地催生了第二个问题，即方剂持有者参与度不高。民族医药较之于现代西医，面临着市场危机。随着西医大行其道，民族医药逐渐失去了市场，在很多情况下民族医药难以得到市场的认可，少数民族传统医药知识持有者本身也难以为继。且不谈持有者的市场意识不高，就市场本身而言，少数民族传统医药发展难的问题未能解决，持有者的积极性就无法提高。因此，“加大知识产权保护的宣传力度，使民族医药从业者增强知识产权保护的意识，从而重视知识产权保护”[9]刻不容缓。

专利权保护年限的制约则导致了第三个问题的存在。少数民族传统医药方剂投产，其生产工艺成为国家正式标准后，其他企业就有了仿制的机会。就我国现有的相关法律法规来看，无法予以持久的保护。另外，《专利法》明确规定，自申请之日起，发明专利的期限为20年，实用新型和外观设计的专利权为10年。也就是说在现行的法律中，专利权只有在法定期限内才是有效的，期限过后则成为全人类的共同财产。面对这种选择，多数方剂持有者宁愿使其成为永久的私有财产，从而导致这类方剂游离于知识产权法保护的框架之外。虽然从知识本身的发展规律来看，这种选择有违知识生产者的初衷，但是，这已经是一个事实，必须引起重视，无论是为了知识本身功用的充分发挥，还是为了维护知识享用者的利益。

（四）对传承人保护的不足

对于传承人的有效保护，我们认为主要体现在两个方面。一方面是将传承人置于法律框架内，给予他们一个合法的身份；另一方面则是切实给予生活补贴，解决他们的生活困难，让他们感受到政策阳光的普照，全身心投入医疗卫生事业，构筑具有中国特色的社会主义医疗卫生体系。当下，由于民族医生行业资格准入尚处于探索阶段，土家族、苗族、侗族等绝大部分民族医生尚未形成具有自身特点的准入考核标准，加之绝大多数民间医生文化程度低，难以适应现有的考核标准，因而难以获得合法身份。这种合情而不合法的身份将民间医生置于一种十分尴尬的境地。这种尴尬一方面将长期行医、为民众健康做出贡献的民间医生置于法律保护之外，另一方面也加剧了乡村医疗资源短缺的矛盾。国家构筑医疗体系的目的是为民众健康提供保障，只要有利于民众健康，只要有利于改善民生，给予长期行医的民间医生实事求是的关照，改变他们所处的弱势地位。

事实上，经济上的补助也是当下民间医生存在的一大难题。散落在少数民族村落的赤脚医生生存条件恶劣，虽然地方政府对赤脚医生的养老补助政策已经相继出台，而且不少退休的原赤脚医生也领取了一定的生活补助，但是，根据贵州省铜仁市多个村落的调查来看，依然存在赤脚医生难以获得认定的问题。相关认定条件明确规定了“赤脚医生”认定方面的文化水平、连续服务年限、接受培训期的最低标准，在这些标准之外，仍然有大量民间医生难以享受到政策的好处。他们成了政策的关照者，但同时又成了政策的遗忘者。保护好传承人是确保传统医药知识获得有效保护的最为重要的途径，因为失去传承人的知识保护是难以想象的。

三、完善少数民族传统医药知识法律保护的建议

少数民族传统医药作为我国少数民族传统文化的结晶，在少数民族乃至世界各族人民的生命健康、民族繁衍及历史文化的发展传承中发挥了不可估量的作用。随着西方医药的传入并逐渐成为现代人们生活中看病就医的首要选择，民族医药及中医等传统医药正逐渐走向边缘。在法律层面给予少数民族传统医药足够的保护，是少数民族传统医药适应新时代发展、发挥其治病救人的功能。促进少数民族传统文化传承与发展的不可或缺的一环。结合法律性保护不足的理性分析和深入思考，对于少数民族传统医药知识的法律性保护不能单纯地停留在知识产权层面，必须强化对野生动植物药材资源、传统医药诊疗技艺及方剂、传统医药知识传承人的法律性保护，为传统医药知识的传承、保护、发展、利用构建一个良好的生态空间。

（一）弥补法律法规的普适性保护缺陷

完善相关法律是关键。对野生植物保护的法律依据主要是1996年颁布的《野生植物保护条例》，未有野生植物保护机关的法律，应尽快组织制定《野生植物保护法》，在更高层次上明确规定濒危植物药材的保护。进一步完善《野生动物保护法》，扩大受法律保护野生动物范围，除濒危野生动物外，将更多的普通药用野生动物纳入到名录中。在扩大保护对象范围的同时，进一步明确执法部门的职能及责任，明确规定违法行为所应承担的法律责任。

推进自然保护区管理和建设是途径。我国在有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物集中分布区设立了自然保护区，但是，自然保护区管理的进一步完善已是当务之急。自然保护区面积大，以我国目前的管理人员数量难以对自然保护区进行充分有效的监管。自然保护区人迹罕至，对其监管是一项艰辛而枯燥的工作，需要相关部门投入足够的人力物力，加大监管力度。针对自然保护区环境复杂、地域广阔的特点，应尽快运用现代科技手段对自然保护区进行监管保护，改变以人力为主的监护模式，提高管理效率和效果。与此同时，还应在少数民族地区加强保护野生动植物的法制宣传教育，使当地民众以主人翁的身份保护少数民族地区特有的珍稀物种，自觉地参与到对野生动植物的保护行动中来，贯彻执行封山育林、退耕还林等政策，抵制非法盗猎及过度采挖受法律保护的野生植物的行为。同时完善生态补偿制度，按照“谁开发谁保护，谁受益谁补偿”的原则，防止少数民族地区生态环境进一步遭受破坏，建设资源节约型、环境友好型的少数民族社区，推进民族地区生态文明建设。

加强科技攻关是手段。野生动植物药材具有独特的药用成分，对特定的病症有着独到的疗效，因其稀有而珍贵，但其药用成分大多可以从其他物质中以不同工艺提取或合成。应当鼓励用其他物质提取或合成野生动植物药材的核心药用成分，并给予相关研究科研政策及经费支持，推动科技攻关，推进传统医药发展的现代化步伐。

（二）强化少数民族传统医药知识的数据库建设，确保其被利用的在先权

完善相关知识产权保护法律。我国知识产权主要通过专利法保护，而少数民族传统医药大多通过口传心授，其独创性难以符合专利授权的认定标准，且公开后基本无法再创新；商标法主要对特定商家的特定注册商品进行保护，而少数民族诊疗技艺、方剂等并非能转化为注册商品，同样难以受到商标法的保护；不少民族医药诊疗技艺及方剂并非个别人持有，而是在一定范围内被人熟知，反不正当竞争法对这些医药知识未能予以保护。对于相关知识产权法存在的不足，需针对少数民族传统医药发展的实际情况进一步完善、修订。

吸取国际公约保护经验。少数民族传统医药知识的诊疗技艺及方剂是最容易受国际专利盗用者抢先注册的对象。通过专利权、商业秘密权、商标权、地理标志等常规手段对知识产权实行域外保护，通过相应的国际公约保障少数民族传统医药知识在产权上不受侵害。首先，对少数民族传统医药知识中具有传统型、继承性，并在特定群体具有相对公开性的医药知识，应属该群体共享，我国应尽早专门立法对其加以保护；其次，专利只能受某一国家或地区的法律保护，应依据其他国家的法律对我国少数民族传统医药知识在其他国家申请专利，使其在国际贸易中获得域外保护；利用《与贸易相关的知识产权协定》《生物多样性公约》等国际性公约，将少数民族传统医药知识纳入国际公约的保护框架下，维护少数民族医药的知识产权。

（三）加强对少数民族传统医药知识传承人保护

加快民族医师考试准入标准的研究和制定步伐。目前仅有藏医、维医、蒙医等少数几个少数民族医生有了自己的准入标准，应该说，这是我国民族医疗事业的一大进步。我国民族众多，民族医药资源丰富，应加快各民族医药资格准入标准的研究和制定，让更多的民族医师参与具有本民族特色的行医资格考试。这一过程虽十分复杂艰难，但必须积极探索，循序渐进。让少数民族传统医药知识的持有者取得合法身份，合理合法地参与到我国的医疗卫生事业中来，发挥少数民族传统医药知识服务民众健康的积极作用。这是少数民族传统医药知识传承与保护必不可少的途径。

师承教育与学校教育并重。少数民族传统医药的传承主要靠口传心授来延续，无法大规模系统性地培养传承人。也就是说，口传心授式教育一定程度上阻碍了少数民族传统医药知识的传承和发展。学校教育越来越完备，民族医药学校及民族医药专业已经或正在设立，少数民族医药知识完全可能通过系统课程设计及教学培养人才，从而改变口传心授单一传承方式。学校教育与师承教育相辅相成，使少数民族传统医药知识传承人既受系统医学理论教育，又参与少数民族传统医药知识具体实践，成为复合型高层次人才，这既是一种期待，也是一种希望。当然，民族医学专业学生的培养模式也应充分考虑要深入民族地区实地实习，以习得少数民族传统医药知识的精髓；民间的民族医药知识持有者同样要经过系统的医学理论学习，赋予少数民族传统医药知识传承人以现代医学理念。国家应对民族医学院校及专业给予扶持政策，使民族医学的教育健康持续发展，使少数民族传统医药知识在教育方面形成政策性的法律保护。

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D923.4

A

1674-3652（2017）06-0105-06

2017—10—20

国家社会科学一般项目“少数民族传统医药知识的传承与保护研究——以武陵山区土家族为例”（11BMZ032）。

梁正海，男（苗族），贵州思南人，博士，教授，硕士生导师，主要从事民族文化与文化遗产保护、地方性知识研究。

庆 来]