激励与约束：税法规制自贸区金融创新的理路

余鹏峰

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

2013年中国(上海)自由贸易实验区正式挂牌，自由贸易实验区(以下简称“自贸区”)建设成为中国经济发展、改革的新常态。从11个自贸区总体方案来看，深化金融领域开放创新是自贸区建设的重要内容。而金融创新理论与实践表明，金融创新与税法规制是作用与反作用的关系。故而，要贯彻自贸区金融领域开放创新的战略要求，必有赖于税法的有效规制。基于此，在深入推进自贸区金融创新的背景下，税法如何适应金融创新所带来的金融市场的动态变化与发展，实现规制的普遍性、公平性，防范金融创新风险的发生，保证金融市场的稳定与安全，已成为自贸区建设亟待解决的问题。

一、税法对自贸区金融创新规制的逻辑

金融创新与税法规制交替发展，减少税收负担和税法遵从成本，成为促进金融主体实施创新行为的重要原因，而在金融市场和金融工具不断推陈出新的背景下，税法的规制便随之被弱化。税法的正向激励和反向约束功能旨在回应这一既矛盾又统一的关系，以实现金融创新可能和国家财政收入取得的平衡。

(一)金融创新与税法规制的交互关系

“现在和未来的选择是由过去所塑造的，并且只有在制度演化的历史话语中，才能理解过去。”[1]金融发展的历史显示，不论是创新金融工具的产生，还是新金融市场的形成，税法规制因素都是直接诱因，诸多案例可证明。如中止式远期合同的产生就是因为英国对期权费税前扣除不合理的规定[2]；融资租赁的成型则是因为税收优惠[3]；欧洲债券市场的发展即是由于美国政府开征“利息平衡税”，限制美国资金外流[4]；离岸金融市场的形成得益于减免或完全豁免利息预提税等税收优惠[5]。正如莫顿·米勒所言：“金融创新的动力主要来自于政府各方面的管制和税收政策的变化”[6]。

而随着金融市场自由化、多元化及国际化程度的加深，恪守税收法定原则的税法无法适应这种动态变化与发展，导致其远远滞后于金融创新的发展，从而难以形成对金融创新的有效规制。同时，根据税收法定主义的要求，无税法的明文规定即无税收的课征，对这些创新的金融交易，税法的规制便随之被弱化甚至呈现立法的空白状态，比如金融衍生品的出现。此外，金融创新伴生的风险在税法无法对其有效规制的情况下也会加剧。彼时，国家征税权也可能因为缺乏必要的法律保护而导致对金融市场所征税收的流失。

(二)税法规制金融创新的正反面

每当谈及税法的功能，许多学者自觉或不自觉地倾向于从宏观角度予以论述，与“财政收入”、“宏观调控”、“经济与社会稳定”、“再分配”、“景气调整”等词汇相关联。[7，8]事实上，回归到税法学理论本源的法理学中，法律功能在于指引、教育、预测、评价、强制等，而如此种种归结而言就是对行为的激励功能，包括赞许、奖赏等正激励和压力、约束等负激励。[9]藉此，税法的功能即是正向激励和反向约束的统一。

税法对金融创新规制的功能，就是通过税法激发金融市场主体合法行为的发生，使金融市场受到鼓励而做出对金融产品、业务、服务和风险管理等方面进行创新的行为，促进金融法所预设的金融市场适度自由化、多元化与全球化的达成，最终实现金融法所要求和期望的自由、秩序和效率价值。它涵盖两方面的意蕴：一方面是税法通过减、免、退税等税收措施，给予金融创新税收优惠的正向激励；另一方面是税法通过普遍性的税收遵从规范，对金融创新进行制约的反向约束(有时禁止人们从事某种活动；有时则界定在什么样的条件下某些人可以被允许从事某种活动)。就正向激励而言，税法的规制功能的发挥在于金融主体对效益的永恒追求。减少交易成本以增加税后收益，成为其改进金融服务方式、提高电子化、创新交易方式和安排甚至改变金融产权结构或组织结构的根本动因。就反向约束而言，税法规制功能的发挥在于金融主体享有的公共物品供给与税收天生的关联性。税法的普遍性、安定性和可预测性是规避金融创新潜在风险，以及防止由此造成的税收流失的重要保障。税法对金融创新的正向激励和反向约束有着不同的作用，两者又是相辅相成、缺一不可的。没有税法的正向激励，金融主体就没有积极性，进而一切金融创新发展就无从谈起。同时，金融主体要对金融创新的后果负责，金融创新的行为要受到税法的约束。只有把两者结合起来，才能调动金融主体的积极性，并与国家对金融市场调控的政策效应相一致，实现激励兼容。

二、税法对自贸区金融创新的正向激励

从经济效率的角度而言，对金融市场，尤其是自贸区金融创新提供税收优惠的正向激励，对于优化金融市场的整体运行无疑有着积极的促进作用。这种正向激励需要有明确的理念、正确的措施和合理的内容，而这些都是自贸区金融创新所面临的重大缺憾，亟待在税收法治的大旗下突围。

(一)理念歧见：国库主义与发展主义

公允地说，税法对金融领域的规制，同其他领域一样都必须关注税收固有的财政收入理念。但由于金融市场在国民经济中的重要地位，通过税收利益为诱导，推动和促进金融市场的发展也是税法对金融领域规制理念的应有之义。[10]尽管税收法定主义者认为促进金融市场的发展而采取税收优惠必须经由比例原则和纳税人权利的审查，但不可否认的是适用于金融市场的税收规则被赋予了更多宏观调控职能，其核心的收入职能却被大大弱化了。即税法规制金融领域的理念存在“国库主义”和“发展主义”。

当然，自贸区金融创新作为特定区域内进行的特定的行为，亦理应顺应税法规制的“国库主义”与“发展主义”理念。但与此相悖的是，税法规制自贸区金融创新的理念过分强调“国库主义”，而有意或无意地忽视了“发展主义”，对于自贸区金融创新的正向激励采取极为审慎的态度。11个总体发展方案均提出要符合“税制改革的方向”、“税制改革的国际惯例”、“不导致利润转移”、“不导致税基侵蚀”、“在风险可控前提下”等要求，却并未对此进行明确界定。如此导致各自贸区因理解不同而政策实施各异，又易产生政府怕冒风险而政策被搁置从而无法实施的尴尬。实际上，在税收法定的达摩克利斯之剑下，“发展主义”往往被“挤兑”而无法彰显，自贸区迄今未形成较大的金融创新业务体量即是佐证。

税法对自贸区金融创新规制“国库主义”有余而“发展主义”缺失，需要适当调整。一方面，要重新审视“国库主义”和“发展主义”的逻辑关系。现行税法形成的秩序完全恪守“国库主义”无法有效实现深化自贸区金融开放创新的战略。应该说税法对自贸区金融创新的规制，“国库主义”是基础前提，而“发展主义”是必备条件。另一方面，“发展主义”以金融市场的宏观调控为核心的金融税法的合法性和正当性，仍需在考察对金融市场税收优惠的必要性、是否合乎比例原则及由此形成的差别税收待遇对纳税人权利的影响等之后才能予以确认。

(二)措施纷争：直接或间接手段

税法正向激励的措施根据税种的不同，可分为增值税、关税等间接税措施和个人所得税及企业所得税等直接税措施；而根据税收要素又可以分为税收基本要素(税收主体、税收客体、税收客体的归属、税基和税率)手段和一般要素(如计税依据、税收减免项目、起征点的确定、特定条件下的税率调整、收入确认时间)手段。间接税措施和一般要素手段可统称为“间接手段”，而直接税措施和基本要素手段可归为“直接手段”。之所以如此称谓，是因为间接税措施和税收一般要素手段具有普遍调节作用且不容易改变财富分配比例，更趋于中性，而直接税措施和税收基本要素手段，尤其是直接降低所得税率的方式，易导致在税收优惠的驱动下，扎堆投入某个或某几个行业中，从而引发产业失衡。选择“间接措施”能够在提供优惠的同时给市场带来更小的扭曲作用。因此，理性的税法正向激励措施应该是前者。

但是，梳理自贸区金融创新有关的税收正向激励措施发现，自贸区金融创新的税收优惠政策多以所得税优惠和税收基本要素优惠为调节手段，有违自贸区设立的初衷。[11]比如，深圳前海港现代服务合作区、珠海横琴新区、平潭综合试验区鼓励类企业减按15%的税率征收企业所得税的政策。倘若各地竞相采用税收优惠促进金融创新发展，容易形成恶性竞争，造成“税收洼地”，带来负外部效应。如诱发企业注册在自贸区内，而实际经营在税收优惠区之外，从而挤压区外同类企业的生存空间。若从税法理论上分析，“直接手段”比“间接手段”更涉嫌违反税收法定原则和量能课税原则，易造成自贸区金融创新正向激励的形式违法和实质不公。对此，自贸区金融创新的正向激励措施应实现由以“直接手段”为主向以“间接手段”为主，慎重选用“直接手段”的转变。具体而言，要充分借助关税、增值税等措施，给予金融创新以便利；克制使用直接降低所得税率的方式，而应更多地考虑依法定程序完善费用扣除、税前列支、延期纳税、亏损结转、加速折旧等间接优惠措施。[12]

(三)内容留白：金融创新的进退维谷

纵观自贸区的各种方案和发展措施，税收政策内容主要是在落实现有鼓励投资、促进贸易等税收优惠的同时，以税收便利化为主线，以税收征管、纳税服务和税收信息化等为重点，推出一系列非政策性创新举措。[13]显而易见，现有的与自贸区相配套的税收政策较侧重于推动投资、贸易的发展，而鲜有促进金融创新方面的税收政策。申言之，除去统一的融资租赁的优惠政策、自贸区指定区域的优惠政策之外，其他金融业务领域如可以促进金融创新的离岸金融领域的税收政策尚处于空白状态。“这种政策的缺失和不完善限制区内金融创新和发展，同时也在一定程度上阻碍了区内政策实现全国范围内的推广和复制，进而影响我国的整体经济发展。”[14]

就目前而言，亟待明确的是自贸区离岸金融业务的税收政策。在我国现行税法秩序下，既没有单独的关于外币和人民币离岸金融业务的税收规定，也没鼓励金融机构从事离岸金融业务的税收优惠。比较而言，自贸区金融业的国际竞争优势不显著 ，人民币离岸金融业务的发展更是受到诸多影响和制约。根据国外经验，各国通过调节所得税率、准备金提取比例和费用扣除项目等要素，给予离岸金融业务单独的税收优惠，以促进离岸金融业务的发展。[15]有鉴于此，笔者认为，自贸区离岸金融业务应采取对离岸金融账户持有人免征利息预提税、加大离岸金融企业所得税税前扣除范围及对出口型的金融业务免征增值税的税收政策。

三、税法对自贸区金融创新的反向约束

由于金融市场固有的风险性、投机性和内在的脆弱性，金融创新所追求的自由、秩序、效率价值的实现天然地依赖政府的制度、法律、财政等公共产品供给。而税收乃是公共物品给付的对价，由此，对金融市场的反向约束也就获得了合理的基础。就自贸区而言，税法对金融创新的反向约束的强化，需要矫正植根于金融税本身规则、征管、政策等方面的缺陷。

(一)现实样态：税法对自贸区金融创新反向约束的障碍

目前，金融税法规则依旧是散落在《个人所得税法》、《企业所得税法》、《营业税改征增值税试点实施办法》、《印花税暂行条例》以及财政部、国家税务总局对部分金融产品发布的文件中，“远不能适应金融领域开放创新的战略要求”。[16]

第一，金融税法规则滞后于自贸区金融创新发展。自贸区不仅面临金融税法规则滞后的一般性问题，而且还正在遭遇金融创新所造成的税法规则缺失或适用的不确定。在自贸区发展的过程中，陆续出现了新的金融业态和经营形式，如外汇资金扎差支付、跨境融资、现金池业务、跨境碳资产回购融资业务、互联网在线便捷消费信用贷产品等。对此是否课税，现行税法并没提供明确、详尽的规则指导，反而有制约其发展的规定。比如，自贸区内公司试行注册资本由实缴登记制度改为认缴登记制，而随着自贸区金融管制的放松，从事跨境融资、担保、现金池等新型金融业态的公司往往因注册资金不高，很容易出现资本弱化的问题。又如，随着自贸区内资金池等业务的开展，资金往来频繁，境内企业向境外分支机构支付利息的情况会大幅增加，如果执行境内金融机构向境外分支机构支付利息需要缴纳预提所得税之规定，那么将严重制约企业开展相关业务的积极性。

第二，现行税收征管体制、机制难以与自贸区金融创新发展相匹配。首先，传统上税务机关偏于注重发票流和现金流的严格匹配，这与现有金融改革的方向和趋势可能形成潜在冲突。在自贸区跨境交易资金灵活管理的情况下，资金如果汇总到集团运营中心下统一进行收付，这就要求税务征管部门对传统的监管思路做出调整。[17]其次，随着跨境投融资不断便利化，央行、外汇管理局、商业银行对跨境融资由事前审核逐渐转为事中、事后控制。在此背景下，依托非贸出证进行非居民税源管理的方式必然不可持续。以自贸区外汇资金扎差支付为例，企业“应收应付”相抵的行为已经视同“已支付款项”，已经产生了代扣代缴义务，对于税务机关而言，由于无须单笔对外支付，难以掌握还原后的单笔信息，无疑对非居民税收管理形成“征管盲点”，造成大量非居民税款的流失。最后，对通过合格的境外机构投资(QFII)、人民币合格境外投资(RQFII)等投资渠道的非居民没有明确规定税收管理主体，对银行、中央、登记结算公司等金融机构作为托管单位和结算单位也没有明确规定其扣缴义务和信息报告制度。

第三，自贸区税收政策的程序理性不足。一方面，根据《立法法》的规定，税收属于法律保留事项，唯有在该事项未制定法律且全国人大及其常委会有明确授权的情况下，国务院才有制定相应的行政法规的权限。但全国人大及其常委会并没有授权国务院，唯一有关自贸区的授权文件《关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》亦没有涉及关于调整税法规定的内容。是以国务院没有调整税法内容以适应自贸区发展的权限，更遑论地方政府依据国务院批准的自贸区总体方案而制定的自贸区条例。另一方面，根据《税收征收管理法》之规定，税的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，均依照法律或法律授权国务院制定的行政法规执行。财政部、国家税务总局等不完全具备制定现代服务业务合作区企业所得税优惠政策(财税〔2014〕26号)、启运港退税政策(财税〔2014〕53号)、自贸区内的海关特殊监管区域试点选择性征收关税政策(关税〔2015〕21号)等文件的权限，为此税收政策的合法性遭受质疑。

(二)未来愿景：税法对自贸区金融创新反向约束的可能

税法对自贸区金融创新反向约束的强化，需要在分析上述障碍背后原因的基础上，厘清金融税法逻辑和自贸区金融创新的目标要求，方才有实现的可能。

第一，金融税法规则的体系化。金融税法规则之所以滞后于自贸区金融创新发展，在于其内容的“碎片化”。“碎片化”不单是自贸区金融创新领域的个案，而是我国金融市场普遍存在的问题。因而要实现自贸区金融市场平等有序的税收法治秩序，就应当弥补金融市场课税规则的立法空白，并将其与现行规则之间重新整合、梳理，实现课税规则的体系化。首先，提炼金融交易普遍适用的一般性、基础性的规范和法律标准，以便足以灵活地反应市场活动并为金融创新提供便利。其次，革除金融业费用归集和成本扣除的制度性弊端，如改革贷款损失准备金计提及税务处理，简化呆账核销的操作和认定程序，以提高自贸区金融市场主体创新的积极性。最后，通过金融业增值税法规则的细化，破除“营改增”对自贸区金融创新的掣肘。一方面，通过以金融服务GDP的计算方法界定其增值额，以记账凭证或电子发票作为增值税的抵扣依据，以金融法人为汇总纳税主体等方式，进一步完善金融业增值税制度；另一方面，借助梳理并改造金融业务流程、做好增值税申报数据准备及构建增值税发票管理流程等措施，以有效应对“营改增”带来的冲击。

第二，金融税收征管机制的优化与补足。金融征管机制缺陷在于课税资料获取的体制性障碍和技术手段未能充分运用。金融监管部门因其监管职权所在而对金融市场主体的活动具有较强信息优势，可弥补税务机关在对金融交易，尤其是创新金融交易进行课税时所面临的金融技术和专业性的缺失。因此，自贸区可建立税务机关与金融监管部门之间的协调机制，克服上述缺失所造成的征管困难。一是可在自贸区尝试建立由税务机关和金融监管机构工作人员共同组成的专家咨询委员会或定期协商交流制度，就金融创新的最新趋势、金融技术发展的方向以及税务处理等方面的问题进行交流与咨询。二是通过《税收征收管理法》的修正，明确金融监管主体向税务部门定期报送涉税金融信息的义务。而在此之前，可在自贸区先行试点涉税信息定期报告制度。具体措施上，可将广东自贸区(南沙片区和横琴片区)实施的银行业特色业务监测报表制度*详见《广东银监局关于试行中国(广东)自由贸易试验区南沙片区和横琴片区银行业务特色监测报表制度的通知》。和福建自贸区银行业监测制度*详见《福建银监局办公室关于印发中国(福建)自由贸易试验区银行业监测制度的通知》。扩展至自贸区内所有金融行业创新业务的监测。通过明确金融创新信息的报送内容、主体、时间、渠道等，提高金融监管部门获取创新金融信息的能力，从而确保税务部门涉税金融信息获取的及时。三是在自贸区内先行试点建立税务机关与金融监管机构、金融中介等机构之间的金融交易信息的交流和共享平台，消除涉税金融信息的“孤岛”。值得强调的是，对金融市场主体、银行监管部门等课以的信息报告义务应当符合比例原则，涉税信息共享平台的建设要注重金融纳税人信息的保密。当然，健全涉税金融信息共享机制固然非常重要，自贸区税务部门更应树立信息管税的理念，重点解决自贸区新金融业态下非居民的税源管理。

第三，自贸区金融创新税收政策的正当性考量。自贸区金融创新的税收政策以区内金融市场的发展与创新的鼓励与规范作为基本考量，对国家在自贸区内所鼓励和期待的金融创新行为和投资行为给予特殊税收优惠，而对国家所限制或不被期待的投资行为附加特别负担，从而以财务经济上的动机，诱导自贸区内金融主体决定特定的作为或不作为。实质上，这是对量能平等课税原则的部分牺牲，因此必须要求自贸区金融创新的税收政策制定尤须以税收法定主义为念。其一，注重自贸区金融创新的税收政策制定权属主体的法定化。可探索建立税务主管部门和金融监管部门共同制定、人大备案的金融税收政策的体制，从而保证金融市场税收政策的合法化和规范化。[18]其二，强调自贸区金融创新税收政策制定过程正当，至少包括严格遵循报请立项、明确制定税收政策的项目和部门、起草、审查、修改草案、决定及公布等程序，有明确的政策评估程序、畅通的公众参与渠道。其三，划清自贸区金融创新的税收政策和法律的边界。在税收法定主义下，凡属于税收要素的范畴、对纳税义务的成立具有决定性的内容只能由税收法律加以规定，除此之外的其他要素可以由税收政策根据经济形势的变化做出相应的规定。因此，自贸区金融创新的税收政策应在法律范围内，通过调整、变更计税依据等不属于税收要素的项目，适度调整金融市场主体的纳税义务，而不能逾越此界限。

四、结 语

新时期下，自贸区的建设承载着新一轮改革开放的任务。这一阶段，凡属重大改革都要于法有据。因而，自贸区的改革必然受到双重限制：一方面是现行制度、体制、机制的缺陷；另一方面是自贸区内的制度、体制、机制的试点要信守法治理念。置身这一历史节点上，自贸区金融创新在税法上的正向激励必须摒弃“税收优惠洼地”的做法，而要不断在税法体制改革和制度创新中获取发展之稳定、恒久的源泉。同理，税法对于自贸区金融创新的反向约束，也需要在革除现行金融税法流弊的基础上，立足税收法定原则，针对自贸区金融创新行为的特有表征而实施。此意义上，自贸区金融创新的税法规制的探讨不仅仅局限于自贸区本身，还必然涉及到我国现行金融税法存在的一般性问题，甚至是现行税法存在的基础性问题。更确切地说，自贸区金融创新的税法规制涉及的是税法之“腠理”、“肌肤”、“肠胃”、“骨髓”。其完善既有赖于税法逻辑本身的提炼，亦依靠于自贸区建设的推进，两者互为促进。

[1][美]道格拉斯·C.诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].杭行，译,上海：格致出版社；上海三联书店；上海人民出版社,2014:1.

[2][英]沃伦·爱德华兹.核心金融工具:在衍生品世界中领悟和创新[M].夏潆炎,葛晓鹏，译，成都：西南财经大学出版社,2005:67-83.

[3]程卫东.国际融资租赁法律问题研究[M].北京：法律出版社,2002:24.

[4][英]菲利普·莫利纽克斯，尼达尔·沙姆洛克.金融创新[M].冯健，等，译,北京：中国人民大学出版社,2003:23.

[5][美]希尔顿·麦卡恩.离岸金融[M].李小牧,孙俊新，译,北京：中国金融出版社,2013: 15-22.

[6][美]莫顿·米勒.金融创新与市场的波动性[M].王中华,杨林，译,北京：首都经济贸易大学出版社,2002:5.

[7][日]金子宏.日本税法[M].战宪斌，等，译,北京：法律出版社,2004:3-5.

[8]张守文.税法原理：第六版[M].北京：北京大学出版社,2012:34-35.

[9]付子堂.法律的行为激励功能论析[J].法律科学：西北政法大学学报,1999，(6).

[10]汤洁茵.金融交易课税的理论探索与制度建构[M].北京：法律出版社,2014:13.

[11]中国国际税收研究会.中国开放型经济税收发展研究报告(2016年度):中国自贸区税收问题研究[M].北京：中国税务出版社,2016:107.

[12]刘剑文.法治财税视野下的上海自贸区改革之展开[J].法学论坛,2014，(3).

[13]邬展霞，等.自贸区税收政策及案例[M].上海：格致出版社；上海人民出版社,2017:123-132.

[14]刘志云，等.福建自贸区重大法律问题研究[M].厦门：厦门大学出版社,2016:212.

[15]熊鹭.比较金融税制[M].北京：中国财政经济出版社,2013:189.

[16]财政部财政科学研究所课题组.深化金融税制改革，促进上海自贸试验区发展[J].科学发展,2015，(4).

[17]叶檀.自贸区税收改革稳健有余进取不足[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_49818dcb0102vcfo.html，2017-04-06.

[18]汤洁茵.金融创新的税法规制[M].北京：法律出版社，2010:157-156.