民法典三人谈

◎ 文 《法人》全媒体记者 彭飞

2019 年9 月，在中国人民大学民商事法律科学研究中心举行的“中欧民法典论坛”上，意大利都灵大学教授、意大利比较法学会会长Michele Graziadei 的一段讲话让中国人民大学法学院教授石佳友印象深刻。

Michele Graziadei 称，随着中国民法典的诞生，这将是第一个人口超过3 亿的大国拥有自己的民法典。根据统计，截至目前，世界上人口一亿以上国家有13 个；其中，拥有民法典的有7 个国家，按人口数量排序依次为印度尼西亚、巴西、俄罗斯、墨西哥、日本、埃塞俄比亚和菲律宾。中国民法典的生效，不仅将使得这一数字变为8 个，而且将是民法典首次出现在人口3 亿以上的大国（印尼和巴西的人口均为两亿多）。有部分西方学者敏锐地指出，中国民法典的诞生是一件有世界影响力的大事件。

中国民法典将于2021 年1 月1 日起正式施行。相比单行民法，民法典有何优势？民法典最大的亮点体现在什么地方？是否存在某些不足和遗憾？法律的生命力在于实施，正式施行后的民法典将如何发挥作用？

近日，《法人》杂志邀请中国法学会民法典编纂领导小组成员、中国社科院法学教授谢鸿飞，曾经参与民法典立法论证工作的中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任、法学院教授石佳友，北京市海淀区人民法院中关村人民法庭庭长陈昶屹，就民众普遍关心的10 个问题进行对谈。

中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任、法学院教授石佳友

消除单行法之间存在的冲突和缺漏

《法人》：据统计，现行民法典有150 多部，为什么有的国家有、有的国家没有？相比单行民法，民法典有何优势？

谢鸿飞：相比单行民法，民法典具有以下优势：第一，民法典消除了各民事单行法之间以及它们和司法解释之间的冲突和矛盾，提升了立法的科学性；第二，民法典作为一个内在逻辑协调统一的有机体系，在解释上有助于发挥体系化效益；第三，在法院裁判时，民法典将作为统一的裁判依据，民事纠纷“同案不同判”的现象将实质性减少，从而将民事领域内的司法公正提升到一个新高度。

石佳友：法典是大陆法系的杰出成就和重要特征。法典化是法律渊源的理性化，实现了法律渊源的集中化和体系化。相对于碎片化和不成体系的单行法，民法典集中规定了最为基础的民事制度，大大便利了法官的法律适用和当事人的“找法”过程。法典化的过程还可以消除单行法之间存在的冲突和缺漏。

陈昶屹：相比单行民法而言，民法典的最大优势就是避免单行法之间在立法目的、立法体系、法律条文等方面的重复或冲突，通过统一的民事立法解决了这些既有矛盾，形成更加统一和谐的民事立法体系，使全社会能够更加明确地学习、遵守和执行民事法律，使市场交易规则更加清晰，使法律后果更加可预期，也使法官能够在司法实践中统一裁判思路和裁判尺度。在民法典这一平台之上，立法者、法官、法学家、律师等具有了一个共同的话语交流平台，更加容易形成相对统一认识的法律共同体。

《法人》：立法过程中是如何处理成千上万的立法意见的，特别是处理和分析专家意见？

谢鸿飞：在民法典编纂过程中，对法律问题的争议包括激烈的争议，体现了立法的民主性，是值得赞赏的。无论是相对专业的问题（如动产担保制度），还是生活问题（如离婚冷静期）的争议，在我国民法典编纂过程中都一直存在，甚至在民法典提交至全国人民代表大会时也还存在。解决这些问题的方法是求同存异，尽可能寻求最大限度的共识，如离婚冷静期、小区物业问题等。无疑，有一些问题无法达成共识，此时则采取两种方法：一是将问题悬置，留待未来修改法律时明确或者由其他法律规定，如有关住宅建筑用地使用权到期后的续费问题；二是由立法者决断，如对土地经营权到底是物权还是债权的规定。

石佳友：除了面向公众和有关机构征求意见之外，立法机构还组织了大量的调研工作，自行和委托有关学术机构举办了几十场立法研讨会。譬如，中国人民大学民商事法律科学研究中心在近年来就先后受托组织了20 多次国际和国内的民法典立法研讨会，为民法典草案的修改完善提供了大量意见，其中很多意见最后得到了立法机关的吸收。总体上来说，本次民法典编纂在立法的民主性、科学性方面所做的工作可谓前所未有，确立了新的标杆。面对一些学术性的意见分歧，立法机关更多从我国的国情实际出发，从现实性的角度考虑问题，体现了务实主义的立法精神。

陈昶屹：民法典的编纂是对既有单行民事法律的编修和整合，并不是全部推倒重来，另起炉灶。所以对于民法典编纂过程中，对既有立法原则及体系进行全面修改的立法意见，都进行了谨慎的处理，对于部分专家的意见也防止过于理论化、体系化而脱离实践或影响编纂进程的，也都进行了过滤处理。比如说2017 年，中国知识产权法学研究会就组织了学者完成了一个有7 章、96 条的知识产权编专家意见稿，并多次召开了专家研讨会，希望在此次民法典编纂中增加知识产权编，这是典型的专家意见。但是，最终立法机关考虑到知识产权法律过于庞杂，修改比较频繁，而民法典作为民事基本法应该保持相对的稳定性，认为在民法典中设立知识产权编的条件尚未成熟，最终决定将知识产权法作为民事特别法单保留在民法典之外，这就是此次立法过程中处理专家意见的一个重要缩影。

大幅提升我国民事权利法律保护水平

《法人》：民法典最大的亮点或进步体现在什么地方？

谢鸿飞：民法典最重要的功能是确认和保障民事权利，作为权利法，它赋予民事主体丰富多元的财产权和人身权类型，并在其受到侵害时给予充分救济。最大的亮点或进步便在于大幅提升我国民事权利的法律保护水平。物权法规定国家所有权、集体所有权和私人所有权受法律同等保护，民法典进一步将物权平等保护原则的范围拓展到所有的财产权，包括股权、知识产权等。这是我国法律史上第一次将私人财产权和国家享有的财产权相提并论，并赋予两者平等的法律地位。平等保护原则完全契合2016 年党中央、国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的精神。

石佳友：我认为最大的亮点在于中国民法典的时代性，体现了与时俱进的特点。这种时代性首先体现在形式上，中国民法典采取了一个七编制的结构，与传统的法国式三编制或德国式五编制都不同。中国民法典的总分结构，借鉴了德国民法典的体例，但又对其进行了发展，设立了独立的人格权编，同时又将债编拆分为合同编与侵权责任编，展现了一种功能主义的现代性立场。中国民法典的时代性更体现于内容层面，譬如，民法典第九条将节约资源、保护环境的“绿色原则”列为民法的基本原则，这是对民法基本原则体系的重大发展；与之相对应，民法典在物权编（建筑物区分所有权、建设用地使用权等）、合同编（合同履行、包装义务、回收义务等）、侵权责任编（生态损害）等分编均规定了相应的义务内容。

中国民法典设立人格权编更是民法典直接回应现代科技发展对人的主体地位所带来的巨大挑战，因为生物医学技术、信息网络技术等新科技在给人们的工作带来极大便利的同时，也使得人及其组成部分有沦为法律关系客体的风险。显然，这种时代性的重要表现是民法典大幅强化了权利保护，体现了新时代下的人文主义精神。

除了人格权之外，民法典还强化了对妇女和儿童、患者、被征收者、业主、承租人等相对弱势群体权利的保护。另外，电子商务的发展对我们今天的经济与社会生活也带来了深远的影响；与之相对应，民法典在合同编（合同的订立、履行）、侵权责任编（网络侵权规则）等部分新增或修订了相应的规范；针对新型交易，民法典增设了保理合同等典型合同类型。另外值得特别注意的是，新冠肺炎疫情的暴发成为具有全球性影响的大事件，中国针对疫情的防控采取了大量的措施，积累了一些经验。结合这些经验，民法典在总则编（紧急监护）、物权编（财产征用、小区治理）、合同编（国家订货合同）等部分增设了相应的条款，以更好地保护公共利益。

陈昶屹：在此次民法典编纂过程中，除了人格权编是完全新建立的法律之外，其他各分编都是对现行单行民事法律的修订，所以人格权法律的制定以及独立作为一编成为民法典的重要组成部分，是此次民法典最大的亮点，尤其是在人格权法中还加入了个人信息保护及信息时代人格权保护的技术回应内容，使它的闪亮更加了几分成色。

《法人》：民法典是否存在某些不足和遗憾？

谢鸿飞：在某种意义上，可以说任何法律都是遗憾的艺术。新中国成立后不久即启动了民法典编纂工程，因种种原因均未成功。无疑，历次编纂也为本次民法典编纂留下了丰富的资源。但前几次民法典编纂的政治、社会、经济和文化背景毕竟和本轮民法典编纂存在很大差异，因此民法典编纂确实面临时间紧迫的问题。另一方面，虽然民法典的编纂并非平地起高楼，从无到有，而是以民事单行法为基础，然而这些民事单行法很多实施多年未修改，一些内容已经过时，且单行法之间、单行法与司法解释之间存在一些冲突，民法典编纂过程中需要改、废的内容较多，加上时间紧迫，所以在体系化方面存在较为明显的欠缺，尤其是对公因式的提炼还不到位，这尤其体现在担保物权制度中。

石佳友：在民法典编纂所受到的条件约束中，重要的就是时间方面的约束：由于编纂工作的时间十分紧迫，使得立法机关缺乏更多的时间对一些复杂问题进行更为深入和细致的研究。另外，学术界在是否设立人格权编问题上牵扯了过度的注意力，这使得民法学界对于民法典其他各编所投入的关注相对显得不足，特别是对于物权编、婚姻家庭和继承编等的探讨仍显不够充分。

就人格权编而言，学术界的分歧明显制约了立法者进行深度的立法改革和介入的意愿，使得最后形成的人格权编草案显得有些过于谨慎和保守。譬如个人信息保护的有关规定，可能过分考虑到相关产业发展的利益，回避“个人信息权”的提法，对敏感信息、人脸识别滥用、算法黑箱、网络画像等具有急迫社会现实性的问题，未能作出明确回应。

陈昶屹：立法过程实际上是一个不同利益博弈的妥协过程，所以法律是不同意见和利益妥协的产物，而非理论构建的逻辑产物。虽然此次民法典也对社会广泛关注的夫妻债务问题、物业管理问题、生命伦理难题、弱势群体保护问题、环境保护问题、公权限制问题、个人信息保护问题及数据财产等热门问题进行了回应，但是整体而言还是相对保守的。当然这与民法典作为民事基本法必须保持相对稳定性的法律品格有关。此外，从法典的逻辑美学上来看，民法典规定其是调整人身关系和财产关系的法律，但是在法典的结构安排上并未严格按照人身关系各编在先、财产关系各编在后的逻辑体系进行安排，仍然采用了传统民法财产关系各编在先、人身关系各编在后的结构体例，难免保留了传统民法“重物轻人”的印象，这不得不说是民法典存在的不足和遗憾。

“法典的前途在于法官”

《法人》：民法典作用之一是解决现存法律之间的矛盾，具体是指哪些矛盾？

谢鸿飞：一是解决了民法通则、民法总则、物权法、担保法、合同法、侵权责任法、婚姻法、收养法和继承法9 部民事单行法之间的矛盾，如物权法和担保法对独立担保规定之间的冲突。二是解决了各单行法与司法解释之间的冲突和矛盾，如担保法和担保法司法解释之间的冲突等。此外，民法典也修改了现行法中的一些错误，如将基于遗赠的物权变动规定为非基于法律行为的物权变动等。

石佳友：法典化除了在形式上可以实现法律渊源的集中化和完备性、消除单行法的碎片化现象之外，在实质上可以消除各自为政的单行法之间的冲突，因为不同的单行法制定于不同的时期，由不同的部门所起草，往往反映了不同行业的不同需求。

民法典最后以基本法的形式，对这些法律冲突作出了具有决断力的权威回应。显然，在这些冲突的问题上，民法典应当优先适用，因为法典化的主要效应就在于终结法律渊源的混乱状态，消除碎片化规范之间的效力冲突。

如果涉及到仅有特别法规定、民法典未加以规定的情形，显然应该按照特别法优于普通法的原理，优先适用特别法。当然，此种情况本身也不算严格意义上的法律冲突。

陈昶屹：这里我举一个合同法与物权法个别条款衔接之间的矛盾，合同法第五十一条规定无权处分合同的效力认定问题，物权法第一百零六条规定了无权处分的所有权归属问题。该两个条款是两部法律有关无权处分的关联条款，前者只规定了无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。但并没有规定未经权利人追认或者无权处分的人，订立合同后未取得处分权，该合同会产生什么效力。如果对该项条款进行反向解释的话，就会产生合同无效的结果，那么对于合同相对人也会产生对无权处分财产予以返还的法律效果。而后者却规定符合善意取得条件相对人可以依法取得动产或不动产的所有权，而按照前述解释，这个合同可能是无效的，那么就不应当产生取得所有权的法律效果，二者的规定在法律上就产生了冲突。此时民法典编纂过程中，在合同编中删除了有关无权处分的合同效力的规定，保留了物权编中有关善意取得制度的规定。那么，在遇到无权处分符合善意取得条件时，直接适用物权法中的善意取得制度取得相应的所有权。由此解决了合同法与物权法之间的这一冲突。

中国法学会民法典编纂领导小组成员、中国社科院法学教授谢鸿飞

《法人》：如何看待“人格权”独立成编？

石佳友：我认为最大的亮点还是人格权编的设立，这也是两会期间代表委员们普遍一致的看法。一方面，这的确是中国民法典是基于中国国情的一个创举，在外国的民法典里都找不到。在国外，人格权要么规定于民事主体制度之下，要么通过侵权法以司法判例的形式加以保护，而这些传统的保护方式难以适应科技时代的人格权保护需求。另一方面，人格权编具有浓郁的现代气息，直面人在科技革命时代所面临的根本性挑战，人格权法在相当程度上也是“科技法”。

具体来说，科技所带来的挑战有生物医学技术、信息网络技术。就前者而言，带来了人体器官交易、代孕黑市、基因编辑婴儿等；就后者而言，有利用网络技术的偷拍、偷窥、垃圾信息、邮件、骚扰电话、人脸识别技术滥用等。由于科技的迅猛发展、市场逻辑的不断扩张，作为法律关系主体的人有沦为法律关系客体的巨大风险。而民法典设立人格权编，就是要在新的社会经济条件下，重申人格尊严和人的主体地位，强调尊严的不可克减和侵犯，这是人民群众对美好生活向往的重要内容。

陈昶屹：民法典中“人格权”独立成编，补足了传统民法调整范围的“体系短板”，改变了“重物轻人”的架构局限，彰显了“以人为本”的法律价值，释放了人格权全面发展的法律空间，回应了个人信息保护的时代需求，体现了新时代民法典“现代化”的时代特征，为党和政府切实保护自然人及法人的人格权利及身份权利提供了国家治理现代化的重要工具，也为法院审理涉及人格权及个人信息保护纠纷案件提供了更为详细的裁判规则。可以说，“人格权”独立成编是我国在世界民法典编撰史最上突出的亮点，也为“人权”的民法保护贡献了中国智慧和中国方案。

《法人》：对民法典下一步的具体实施有何建议？

谢鸿飞：民法典的下一步具体实施需要行政、司法和学界等多方主体的共同努力。在依法行政上，要求公权力机关充分尊重民事权利。民法典是对民事权利强有力的保障，任何对民事权利的干预都必须有明确的法律依据且经过合法程序，否则将构成违法。公权力对民事权利的尊重将可以有效限制公权力的滥用，使依法行政落到实处；在司法适用上，需要法院深入研习并积极适用民法典统一规则，实质性减少民事纠纷“同案不同判”的现象，提升民事领域内的司法公正水平。

石佳友：毋庸讳言，法典的生命力在于其实施，而法典的实施主要取决于法官。所以，比较法上的通行观点认为：“法典的前途在于法官”，只有让法官通过鲜活的司法实践来适用民法典，才能真正让民法典的条文获得生命力。而准确的法律适用的前提，是法官对民法典的正确和完整的理解。因此，包括法官在内的法律职业共同体深入学习、研究民法典，这是一项极其重要的工作。

民法典诸多制度和条款的适用，还取决于未来有关机构制定、修改、清理配套的单行法、行政法规和司法解释。另外，要考虑到编纂民法典的第一效应是实现法律渊源的集中化和理性化，大大方便法官和民众的“找法”进程，因此，要严格控制民法典之外的单行法、行政法规和司法解释的总体规模，避免在民法典之外形成新的民法规范集群，加剧所谓的“解法典化”现象，避免消解法典化的功效与意义。

北京市海淀区人民法院中关村人民法庭庭长陈昶屹

陈昶屹：随着民法典编撰的完成，民事立法的基本体系已经建构，在可以预期的短暂时间之内，应该不会在立法上出现民法典的大规模修改。民法典的具体实施将越来越引起立法、司法及法学界的广泛关注。民法典的发展将更加依靠越来越多的司法判例加以具体化，使民法典通过解释和适用，获得真正的生命力，避免频繁修法，使民法典失去民事基本法应有的稳定性。因此，对涉及民法典的判例汇编将会是未来发展的一个重要方向，对于民法典的判例制度或者指导性案例制度应当进一步加强，定期进行分门别类的汇编，并进行广泛的学习和宣传，逐步实现“法典和案例”交相辉映的良法善治局面。