我国“体育权”概念设计之问题及其规范体系之建构
——以各国宪法体育权规范作参照

何生根

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 102249)

1 从我们“体育权”英译看概念设计之问题

体育权在宪法当中是明确存在的,决不是“权利泛化语境下的虚构概念”[1],但也不是说“体育”被写进宪法的公民权利章节,“体育”就当然成了“体育权”[2],因为“体育”只是作为其他权利(比如健康保护权、受教育权等)的实现手段的情形,在宪法中并不少见。根据constitute网站[3]公布的各国宪法英文本,笔者检索发现,明确规定了“体育权”的宪法共有19部。我国体育学界对体育权的研究可以上溯至上世纪八十年代[4],至今快四十年了。“研究”当然是希望“体育权”能成为法律权利,如果能成为宪法权利就更好了。然而,现实是,我们的“体育权”仅在《全民健身条例》(2016)第4条上表现为“全民健身活动参与权”,和2022年新修订的《体育法》第5条上表现为“平等参与体育活动权”。虽然说权利也是要成本的,它的保护依赖国家的经济发展程度[5],但我们体育权概念本身的设计可能也有问题,致使我们法律无法将这种“权利”予以纳入,那么,这个问题可能是什么呢?

出于学术交流或比较研究的需要,我们在发表研究成果时会附上英文摘要和关键词,我们也会根据英文关键词去检索一下外文的研究成果。如果我们想获取“体育权”的外文研究成果,用我们研究成果中的关键词是检索不到我们想要的内容的。根据CNKI检索发现,我国学术期刊上有关“体育权”的文章,它们提供“体育权”的英译主要是“sport(s) right(s)”,以此英译去外文数据库检索文章会发现,sports rights指的多是某项体育运动的电视转播权;而真正与我们“体育权”相对应的英文短语应当是“right to TIYU”(本文以TIYU指代不确定的“体育”概念)的格式。虽然中文文章对“体育权”也给了其他多种译法,如right of/for/in/on sport等,笔者在CSSCI类文章中,确实未发现有译成right to sport的(“right to physical education”有发现),无论是在英译标题还是在英译关键词中。显然,sports rights英译并无语法错误,其他的译法好像语法上也说得通,而且大家也都避开了“sporting rights”这一英译,因为这个词与我们说的“体育权”关系不大,它表示可附着于土地上的狩猎、射击和钓鱼(hunting, shooting and fishing)的权利。这就让人好奇了:为何大家对这一权利的表达式出奇地一致,一致不用right to sport呢?而大家用的比较一致的sports rights,它在组词构造上又暗藏什么玄机呢?

sports rights这个偏正短语,是以名词sport作修饰语来修饰名词right的。“名词可以作定语修饰名词,作定语的名词既可以是说明其中名词的材料、用途、时间、地点、内容、类别等,也可以是强调对被修饰的词的所有(权)关系或表示逻辑上的谓语关系”[6]。显然,在这个短语中,sports是说明rights的“类别”的。也就是说,在所有的rights中,只要与sports有关,都可算是体育权,这样便导致了一个结果,即体育权的范围过于庞大了,以此来争取体育权入法或入宪,是很难成功的。

可能有人会认为上述解读有点过了。笔者觉得这正是问题所在,sports rights暴露了我们体育学者让“体育权”成为一种无法承受之“重”。可能初次翻译“体育权”的学者也未必想搞出一个囊括所有与体育相关的集合权利概念[7],但此后的学者却是这么做的。比如有学者就认为:“体育已经是现代社会生活的重要组成部分,公民的体育权利也体现在社会生活的方方面面,不可能将所有的体育权利都列举出来,这里只是对公民基本的、主要的权利进行归纳综合和简单扼要的阐述。”而他列出的主要权利就达到13项之多[8]。如此多的体育权项,能让立法者如何应对?结果可能适得其反了。可见,我们的“体育权”,特别是作为法律概念的体育权,应当重新评估,重新设计,不能包罗体育领域的一切权利。如果我们把《全民健身条例》和新《体育法》当作一种立法导向的话,那么,未来“体育权”的立法方向可能应该放在体育活动的参与权上,这样,权利主体就相对明确了,权利的范围也就可以跟着确定下来。虽然这对学者而言有点“差强人意”,但这或许恰符合了权利发展的基本规律。

如果说sports rights的体育权理念应当修正,那是否就应当按照right to TIYU的理念来修正呢?而这种理念的优势表现在哪儿呢?我们不妨看看各国宪法的体育权规范及其国际法渊源。

2 各国宪法英文本中体育权规范之特点

2.1 宪法条款的国际法渊源

宪法的某些条款响应国际法的有关规定是有惯例的。从各国宪法的体育权条款的表达格式看,它们基本上都是“right to TIYU”;根据它们TIYU的不同,宪法中的体育权大致可以分为四种类型(不包含科特迪瓦和约旦两国宪法中特殊表达),而这四种类型中有三种是可以找到国际法渊源的(见表1)。

表1 国际文件中体育权表达式与宪法体育权表达式的对比

第一种是典型的TIYU二分,即TIYU包含physical education和sport。显然,这继受了“1978体育宪章”中体育权的表达。第二种类型是TIYU三分,应当继受了“2015体育宪章”中体育权的表达,在以前二分的基础上加上了“体育活动”(physical activity)。“体育活动”多具有娱乐性,所以,“三分”的第三部分在宪法中往往呈现在娱乐权当中。第三种,权利仅指向sport,而且宪法中不再出现其他体育相关概念,大致可以认为它是体育总概念的类型,未有渊源正是国际体育概念尚未统一的体现。第四种TIYU并不确定,但特别强调了体育活动的实践(从事、开展、进行或锻炼)权(right to practice TIYU),显然,这受到《奥林匹克宪章》(Olympic Charter)[9]中体育权表达式的影响,该表达式于1996年宪章修订时作为一项原则被增加的。虽然,另两个国际法渊源也都在各自的第一条提到了这种实践权,但它们同时也针对sport之外的其他体育概念,而受《奥林匹克宪章》影响的宪法仅针对sport,显然,这种情形是更强调“体育运动”的实际操作。

2.2 国际体育文件中呈现出的体育权表达式

2.2.1 体育接近权。“1978体育宪章”第一条第一款明确指出,每个人都有接近(access to)体育运动的基本权利。如果不仔细分辨,其实也可以说“人人都有进行体育运动的基本权利。”但这就很不严谨。虽然在通常情况下,“接近”了,就意味着“已在其中”了,对于体育的“接近”来说就意味着可以“开展运动”了,但在很多时候,这只是我们被免过了“资格关”而已。比如,physical education一般指身体教育,能接受这种教育的多是学生,在接受这种教育前他已经满足了资格要求;sport一般指运动,能开展这种“运动”的人一般已是sportsman,也是过了资格关之后的人了。显然,对于这两种人再谈“接近权”毫无意义,但对于关口之前的人就不一样了。这些人能享有接近权才是该宪章的意义所在。也正因为physical education和sport是以“自带资格”为前提的,所以,该宪章对未有资格的人强调接近权就显示出它特有的价值。

（3）接缝处理。新建沥青路面接缝通常可分为横向接缝和纵向接缝。横向接缝施工常采用平接缝方式处理，沿纵向方向与垫板平齐部位进行施工，然后使用锯缝机将接头整平铲除。在连续施工时需对摊铺层锯切残留灰浆进行清理，并用黏层沥青进行涂抹。当存在纵向接缝时，要使用两台以上的摊铺机实行橡胶沥青路面的热接施工，在一定条件下，还可采用碾压方式碾平接缝交接痕迹。

如果有人质疑,在体育开展权前再加一个体育接近权有无必要,接近权到底有何意义?那么不妨建议他先看看,有关保障农民工、残疾人、老年人等弱势群体的体育权的研究论著,因为对这些人才最需要关注他们的接近权。接近权对这些人来讲至关重要,它意味着资格、平等和尊严。当然,提起这种体育接近权,并非突发奇想。在其他权利领域,也有这种“接近权”的问题。比如在教育权领域,任何人在成为教师和学生前都有一个任教权和就学权的问题,这就是教育接近权,教育接近权的意义直接关乎教育自由[10]。基于同样的道理,体育接近权也意味着体育自由。

对于个体有资格问题,对于群体、族群,甚至一个民族有时也有资格问题。可能有人会说,各国宪法似乎并不关注这一问题。确实,一国宪法首先只针对本国公民,这就跟个人的“资格关”问题类似,在本民族群体内没有资格问题不代表在民族间,在与外国人间也没有问题。比如在纳粹土壤丰厚的欧洲,纳粹所表现出的极端民族主义或民族沙文主义,是要统治和奴役其他民族的[11]。这种情形下强调资格平等就显得非常有意义了,这可能是作为国内法的宪法无需像国际法那样强调接近权的原因所在。

2.2.2 体育实践权。体育实践权即意味着权利主体可以实际操作某项体育运动的权利。这是体育权的核心。它将体育权的范围作了本质上的限定,即以真正“实践”作为权利可否被主张的判断标准。虽然这与权利精神有相违之处,因为以此判准,它可能将有接近权或争取了接近权却不参加运动者排除于本权利之外,但对运动行为的实实在在的强调显然是符合体育精神的。由此可见,体育实践权关注“体育”更胜于“权利”,这与它的前置权利体育接近权有所不同。

体育实践权在各国宪法当中的表达式应当是受《奥林匹克宪章》的影响。虽然“1978体育宪章”即提到这种实践权,也指明了实践的对象是“physical educationand sport”,但到现在各国宪法中的“practice”仍仅指向“sport”。或许有人会说,这可能就是大体育概念。但要知道,厄瓜多尔和墨西哥两国宪法中体育概念并不止于“sport”,而且墨西哥宪法明确规定了体育权,但对“sport”却专指实践权,这就形成了一种独特的表达式:“right to physical culture and the practice of sports”。这应当不是英译的问题,而是宪法原文有意为之。除此之外,古巴、危地马拉、玻利维亚等国也在各自体育条款中使用了practice of sports,虽未以实践权的形式来表达。以此可以肯定,体育实践权的表达式更多是受《奥林匹克宪章》的影响。

那么,它到底会造成什么样的影响呢?除了前面已提及的,它让人们对体育权的关注点集中在“体育”而非“权利”上外,奥林匹克主义的sport可以成为各国对待体育运动概念的一个指引。虽然奥林匹克运动会开展的“sport”主要是“竞技运动”,但从其宪章中的基本原则来看:其一,奥林匹克主义被视为一种生活哲学,这种生活应当不仅指“竞技运动”;其二,奥林匹克主义谋求将sport与文化、教育相结合,这种sport的概念应当是一种大体育的概念。如果说这种分析正确,那么,利用奥林匹克的影响力,第一,可以将体育运动的概念都统一至sport名下;第二,可以将“体育权”视为一种发展的概念。在“right to TIYU”概念的内涵、外延均难以确定的情况下,不妨将TIYU范围先确定在“实践”领域内,“right to practice TIYU”或“right to the practice of TIYU”的表达式可能更易于被立法者所接受。

2.2.3 作为完整意义上的体育权。“2015体育宪章”在“体育”概念类型上增加了一项“体育活动”,这个概念既然与“体育教育”和“体育运动”概念并列,说明它们是平行且有区别的概念。显著的区别就是以这个概念构建的权利,其权利主体在接近体育活动上并无资格要求。这是个巨大的进步,不仅完善了“体育”概念,也让“体育权”更趋向平等化,还为各国宪法、法律接受体育权提供了伦理支持。没有平等的体育权只可能是一种特权。确实有些形式的体育权,比如体育教育权、运动权自带资格要求,但这种资格要求,在宪法中,也必须在平等的基础上才能被承认,这个基础就是“体育活动”。这就是修正后体育宪章增添“体育活动”概念后的价值所在。可见,2015体育宪章为我们提供了一个完整意义上的体育权范式。

有人可能会质疑,“1978体育宪章”在修正前毕竟存续了近四十年,也通过“接近权”来强调平等,为何也没能让“体育权”成为更多国家的宪法权利?这个问题正好证明了平等的重要。需要通过强调“接近权”来达到“平等”还是会造成事实上的不平等,只不过有人承认了资格要求的不合理性,自由地作出了他的选择,以他的“选择自由”弥补了他得到的“不平等”,他便可以不在意,但对于那些尤为看重“尊严”的人,再多的强调有时他也只能得到事实上的不平等。试想,有这种事实上的不平等的权利情形在,还指望宪法接纳这种权利,那这种权利的道德基础何在呢?因此,2015体育宪章,除了通过增加“体育活动”这个概念来增强体育权的平等性,仍要强调“无论种族、性别、性取向、语言、宗教、政见或其他主张、国籍或门第、财产或其他任何原因”,均不得构成人们开展体育运动的障碍。相信随着“体育”概念整合的完成,会有更多国家将作为整体的体育权写进宪法。

综上,“2015体育宪章”虽然归总起来也只是提供了体育权利的一个简洁表达式:right to TIYU,但因为它的概念完整、权利依据合乎伦理,可作为体育权发展的一种目标选择。和sports rights相比,它的权利指向更明确,而且,对于国家和立法者来说,可操作余地更大。比如,因经济条件有限,不想让权利范围泛化,可以将TIYU的操作方式限制在实践层面;想加大对某些群体体育权的保护,就可以将这些群体作为right的享有主体。

3 建构我国体育权的一般规范体系

根据各国宪法体育权规范的特点以及前文的讨论,这里尝试为我国体育权构建一个一般性的规范体系。如果以“人”对“体育”权利需要的大致流程为横轴,以权利本身的特点为纵轴,那么我们就可以勾画出体育权规范结构示意图(见图1)。

图1 体育权规范结构示意图

一般而言,人对体育的需要,首先是“学习”。学习运动技能、掌握体育锻炼方法、理解体育道德规范,为如何增进身心健康作好准备,这样,“体育教育权”(right to physical education)就应当是这种需要流程的起点。其次,作为一个知道如何健康生活的人,他必然会试图接近体育,“体育接近权”(right of access to TIYU)就应该是这种需要流程的下一步。当然,如果已经是学生或运动员,权利主体可以跨过这一步直接开始体育实践。第三,体育的关键是要通过运动的实践来促进体质发展,进而达到身心健康,因此,“体育实践权”(right to practice TIYU)应当是这一流程的核心。最后的需要可能就是“体育救济权”(relief right to TIYU)。当然,这里说的“最后”是一种心理上的,即只有当一个人权利受阻时,他才会想到寻求救济,一般情况下,上述流程是顺畅的,甚至不会走到救济这一步。当然,作为一种规范建设,的确每一步都可能存在救济问题,毕竟,“无救济则无权利”,这也是救济权存在的价值。

从纵向看,体育教育权的权利主体应当是受教育者,权利性质是受教育权的性质。在宪法中,只要规定了受教育权,就可视同规定了体育教育权,因而,它通常是无需另作规定的权利。体育教育的本质仍是教育,如同日本学者所说的“通过身体活动的教育,即体育是通过运动和卫生的实践以促进人性发展的教育”[12]。那么,以此为主要内容的体育教育权,它的目的或者主要关注点应当在于身体和心理的健康,这是人性需要中的最基本的需要。所以说,体育教育权应当是以健康、安全等人性的基本需要为价值取向。

体育接近权的权利主体是指想接近体育的任何人。一般而言,这些人已受过体育教育,希望接近体育,享受体育生活,成为体育运动人中的一员,但现实有时是“接近”的障碍,或资格限制,或能力要求,这就使得这种普通权利变成了有条件的“可接近权”(accessible right),权利性质有了蜕变成特权的风险;这也就有可能让部分人,尤其弱势群体,尊严受损,甚至被排除在体育权利之外。为此,①必须强调“接近”的平等性,当然也需要考虑到亚里士多德所说的“正义平等”,即对平等的人施予平等的待遇[13];②增加“体育活动”,提供可选择的运动项目和空间。体育运动有时有强调资格要求的必要性,但尊严对人性而言更是必不可少。如果必须在“资格”和“尊严”间作出取舍,那么,“平等”的价值取向应当是不可或缺的,否则让“体育”成为“权利”实属不必要。

当接近体育不成问题时,每个人都可以是体育实践者,每个人都享有开展体育运动的权利。这种权利是需要实际开展的,而不仅仅是简单参与或组织,因而是实践权属性。体育实践权关注点不再是资格而是能力。“能力”意味着你能不能够满足参与某项运动的条件。当每个人都能自由地从事自己力所能及的体育运动,或用自己擅长的体育运动自由地参与竞争,获取与自己能力相当的比赛成绩,被崇尚的价值当然就是自由了。这种“自由”正是被联合国教科文组织所要求的,所有政府、体育机构和教育机构必须支持人们通过各种体育活动来“发展身心和社会福祉及能力的自由”[14]。

体育权可能会受阻是体育救济权存在的原因。受阻情况主要表现在接近权和实践权两个环节上,前者关注资格,后者关注能力。“资格”意味着你可不可以从事某项运动,是尊严问题,关乎人的社会道德性;而“能力”更多地意味着你的身体素质条件,是资质问题,关乎人的自然属性。因而,因资格而起的问题容易导致纠纷,而因能力问题容易产生争议;纠纷可诉诸法律,因为这诉的是合理性问题,而争议往往需要先仲裁,因为这争的是专业领域内的事。体育机构自治解决有关争议,是符合国际潮流的[15]。所以,在有些国家宪法中,并不轻易允许司法机构参与应由体育仲裁机构裁决的事,司法救济的前提往往是仲裁途径穷尽之后,比如巴西宪法第217条;即使有时允许法律介入,但也明确要求按照专业规范行事,比如埃及宪法第84条。无论是仲裁还是诉讼,体育救济都应因请求而起,其权利的关注点是对权利构成限制的“规则”,一旦规则导致权利受阻,权利人可以要求有关方排除障碍或恢复合乎权利的秩序。当然,这种“要求”是以“规则”提供了争议当事方“正当程序的保护”为前提[15]。无论是通过什么方式寻求救济,救济的目的都是为了权利,而“权利即正义”[16],所以,救济权的价值取向当是秩序与正义。

4 结 语

本文试图以外国体育权的宪法规范来为我国体育权的法律规范建设提供参考。通过对体育权期刊文献的简单调查,可发现体育权学术热点集中在权利的保障和实现上,这表明体育权规范建设的重要性,因为权利的实现有赖于良好的规范体系。通过对各国宪法体育权英文表达式及其国际法渊源的考察,可发现体育实践权是体育权的核心所在。这在一定程度上也为我国新《体育法》首次确认平等参与体育活动权提供了合理理由。可以肯定,平等参与体育活动权不会是我们体育权的理论与实践的终点,权利会在实践中发展,理论上也会有新的体育权项被提出,它们能否成为体育权新的增长点,就看它们能否和现有体育权一起兼容于某个合理的规范框架内。本文构建的规范示意图便试图提供这一框架,无论合理与否,它是开放的,它能接纳所有同质的体育权项,同质的标准就是它是从事体育运动的人的权利,而不是那种有关体育的权利。