不完全劳动关系法律属性及制度构建探究

聂婴智,罗玉杭,张义豪

(东北农业大学 公共管理与法学院,黑龙江 哈尔滨 150000)

随着科技的发展,人们的生活迈入高度数字化的新时代,智能手机等移动智能设备成为工作生活的必需品。在此背景下,传统互联网平台企业依托先进的网络技术与普及的移动智能设备,实现了由传统互联网虚拟平台建设发展模式向“互联网+传统行业”发展模式的转型,诞生了一大批新型互联网平台企业,如美团、滴滴出行等。这类平台被学界称为组织型平台,是劳务交易的组织者和参与者,分别与劳务供需双方缔约,同时制定了劳务供需双方都必须遵守的平台交易规则[1]。组织型平台企业的诞生带来了一大批新型工作岗位,如外卖骑手、网约车司机等。为进一步区分新型工作岗位就业模式与传统就业模式,2015年10月29日,第十八届中央委员会第五次全体会议通过《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》,正式将通过新型工作岗位就业的模式称作“新就业形态”。

随着新型互联网平台企业的快速发展,新就业形态劳动者权益得不到充分保护的问题逐步显现。例如,新就业形态劳动者工伤认定困难、社会保险缴纳困难、休息权及劳动报酬权得不到保障等问题屡屡发生。为保障新就业形态劳动者合法权益,人力资源和社会保障部等8部门于2021年7月,共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称《指导意见》),提出不完全劳动关系这一概念,要求地方部门出台相关政策,积极保障不完全劳动关系中新就业形态劳动者权益。不完全劳动关系一经提出便引发了学界的激烈讨论,对其性质的解读存在多种观点,对不完全劳动关系制度构建问题也产生了两种截然不同的观点,即“劳动二分体系”和“劳动三分体系”。

本研究旨在以劳动从属性理论为基础,探究不完全劳动关系的法律性质及其在我国劳动立法中的法律地位,将国外劳动立法经验与我国新就业形态劳动者的现状相结合,探索未来不完全劳动关系的法律制度构建。

一、不完全劳动关系的法律属性及概念

(一)新就业形态劳动者的特征

不完全劳动关系的提出是为了更好地保护新就业形态劳动者的劳动权益,不完全劳动关系劳动者必然具备新就业劳动者的身份,故在正式解读不完全劳动关系之前,需要对新就业形态劳动者有较为充分的认识。

1．“固定化”限制解除

“固定化”限制解除是新就业形态劳动者最明显的特征,也是其最大的优势所在。传统用工模式中劳动者就如一颗螺丝,企业按照自己的规划将其固定在生产过程中的某一环节,劳动者拥有固定的工作岗位及上下班时间。新就业形态劳动者的出现,使得“固定化”限制得以解除,主要体现在两个方面:一是工作时间方面,新就业形态劳动者没有固定的上下班时间及工作时长,能够将零碎的时间充分利用,产出最大经济价值;二是工作地点方面,新就业形态劳动者工作地点灵活多变。例如,外卖骑手可随时打开外卖平台APP进行配送服务,外卖平台对骑手上下班时间及工作时长没有强制性规定。外卖骑手的工作地点完全是根据客户的订单要求确定,骑手根据客户需求,往返于城市的各个商铺,行踪遍布全城。

2．自主选择空间的扩大

自主选择空间的扩大是新就业形态劳动者相较于传统劳动者最大的区别。传统工作模式下劳动者的劳动完全服从企业安排,无论是工作地点、工作时间、工作量还是工作着装都需要服从企业安排,企业与劳动者之间存在紧密的从属性。对新就业形态劳动者来说,其劳动时虽仍需遵守企业相应的规章制度,但存在较大的自主选择空间,劳动者可以根据自身实际情况决定是否进行劳动,这使得企业与新就业形态劳动者间的从属性减弱。然而,这并不意味新就业形态劳动者已经脱离企业管控,劳动者虽可自行决定是否劳动,但随着算法技术的升级,劳动薪资构成已完全被算法设计,企业通过对算法修改权的控制从而对新就业形态劳动者施加“软控制”。

3．生产资料的改变

生产资料的改变是新就业形态劳动者最深层次的特征。任何就业形态均是生产力水平及其相应生产关系的外在表现,而生产关系又建立在劳动力与生产资料相结合的基础之上,故生产资料与就业形态发展关系密切。劳动对资本的形式从属源于劳动者失去物质生产资料,而实质从属则是在形式从属的基础上劳动者失去了劳动过程控制权[2]。由此可见,劳动对资本的从属性与人格从属性内涵几乎是一样的,只不过存在描述和切入视角上的差异。生产资料是一个历史范畴,当前平台企业向劳动者提供的各种劳动所需的信息数据已经成为最重要的生产资料。这一生产资料虽不像以往那样具备物理形态,但其和工业时代的机器设备一样重要,只能由平台企业提供。因此,当下应将平台企业对信息数据的占有视作人格从属性成立的基础,在形式从属成立的基础上,平台企业对劳动过程的控制是否丧失则关系到实质从属是否成立。

(二)用工模式分类

不完全劳动关系本质上是一种特殊的用工关系,分析不完全劳动关系之前有必要先对用工模式有所了解。本研究以不完全劳动关系劳动者数量最多、争议最大的外卖行业为例,对该行业中的用工模式进行分类。

1．自营模式

自营模式出现于外卖平台发展初期,其特点在于外卖平台直接与骑手签订劳动合同,二者构成劳动关系。然而,由于外卖行业的不断壮大,用工成本的不断提高,外卖平台为降低用工成本,开始选择其他用工模式,如今只有少数平台企业仍采用此模式。

2．外包模式

外包模式的特点在于外卖平台为了规避用工中可能涉及的诉讼风险,通过与第三方企业进行合作的方式,将原属平台对骑手的管理职责转移到第三方企业,由第三方企业与骑手签订劳动合同或合作协议等民事合同。

3．众包模式

众包模式是与不完全劳动关系相对应的用工模式。“众包”指企业将原本应当由公司员工完成的工作外包给社会中不特定公众的模式,这一模式的特点在于公众对是否接受外包拥有选择权[3]。外卖平台中的众包模式是指社会公众充当“自由”骑手,骑手根据自身具体情况选择工作时间和地点。相较于自营模式,众包模式中骑手拥有更多的自主选择空间,其人格从属性较弱。按照工作时间的长短可将众包骑手分为全职众包骑手和兼职众包骑手,前者将骑手职业看作是自己的正式工作而非兼职,与后者最明显的区别便是工作时间较长。从劳动从属性视角分析,全职众包骑手具备经济从属性,兼职众包骑手则不具备经济从属性。

(三)不完全劳动关系概念的解读

1．政策文件中不完全劳动关系概念的解读

《指导意见》在描述不完全劳动关系时,将其放到了与劳动关系以及民事关系同一水平地位进行阐述,不由让人猜想未来我国是否将借鉴德国立法中的“类雇员”概念,提出“第三类劳动者”,对不完全劳动关系劳动者进行特殊保护。广东省发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》(以下简称《实施意见》)提出,同时具备以下三个条件且不符合劳动关系特征的,即为不完全劳动关系:一是劳动者从事的工作依赖于平台企业提供的信息,并以平台企业名义提供劳动或服务;二是新业态企业对劳动者进行劳动管理,但劳动者对决定是否提供劳动与服务或何时提供劳动与服务具有较大自由度;三是劳动者从一个或多个新业态企业获得报酬,报酬的算法及支付周期取决于平台交易规则。

从劳动从属性的视角对不完全劳动关系定义进行分析,可以得出不完全劳动关系必然带有劳动关系的特征,但又不具备其全部特征的结论。从劳动从属性视角解读《实施意见》,可得出以下结论:其一,以平台企业名义提供劳动或服务体现了组织从属性,具体表现为新就业形态劳动者都是以平台企业的名义开展工作,其工作内容是企业经营中的一个组成部分;其二,劳动者从一个或多个新业态企业获得报酬体现了经济从属性,经济从属性要求劳动者从一个企业获得的报酬构成其生活的主要来源,而《实施意见》对劳动者的收入占比构成并没有做具体要求,故是否形成经济从属性需要结合实际分析;其三,工作依赖于平台企业提供的信息体现了劳动者对平台具有依赖性,对平台信息的依赖是新就业形态劳动者的特有表现。平台企业对信息数据的占有是构成人格从属性的基础,劳动者是否具有人格从属性则需要判断谁拥有对劳动过程的控制权。《实施意见》仅仅表示“企业对劳动者进行劳动管理”,关于劳动管理的具体定义无从知晓,故平台企业对劳动者劳动过程中的控制程度也无从知晓,这也是学界在研究不完全劳动关系问题中争议较大的点。

2．学界中不完全劳动关系概念的解读

目前,学界关于不完全劳动关系的研究大致有四种观点。第一,不完全劳动关系应当归入劳动关系,由劳动法进行调整。有学者认为,企业对劳动者进行劳动管理的合同,自然是劳动合同或有关劳动的合同,由于是部门联合制定的文件,故各部门对于平台用工的性质和称谓有不同理解[4]。外卖骑手、网约车驾驶员属于雇佣劳动者,而货车司机、互联网营销师只能是类雇佣劳动者,为了给这类新就业劳动者一个统一称谓,文字描述上进行了这种模糊处理。第二,不完全劳动关系仍具有劳动关系的本质特征,但劳动者对于平台企业的人格从属性减弱,属于需要适用劳动法调整的一种信息时代特殊的用工关系,适用劳动法的法律原则及部分制度规定[5]。第三,工作中的算法管理与普通劳动关系中的管理没有区别,由于劳动者工作时间不稳定、不持续,认为不是劳动关系,而是不完全劳动关系,通过在民事关系上“做加法”的方式保护该类劳动者权益[6]。第四,不完全劳动关系中的算法管理虽然不是无管理,但是其达不到成立劳动关系所需的管理强度,属于一类独立的劳动形态[7]。

(四)从属性视角下不完全劳动关系的法律属性及概念

1．经济从属性

经济从属性是不完全劳动关系分析的起点。虽然《指导意见》未对不完全劳动关系劳动者的收入构成作出明确要求,但并不意味着不完全劳动关系劳动者不具备经济从属性。《指导意见》将不完全劳动关系单独列出,说明其有别于由民法调整的劳务关系,不完全劳动关系劳动者具有获得特殊法律保护的必要。参考德国“类雇员”制度,可发现经济从属性是劳动者获得民法之外的特殊法律保护的最低要求。不完全劳动关系劳动者必然具有经济从属性,其虽然可同时为多个平台工作,但劳动者必须对某一个平台企业形成经济依赖,以满足经济从属性要求。

2．人格从属性

人格从属性是区别不完全劳动关系与劳动关系的核心。人格从属性由两大要素组成,即时间要素和流程要素[6]。时间要素指劳动者长时间内为单一企业提供劳动,二者建立了一种延续性合同关系,有获得法律特别保护的必要。流程要素指企业可通过各种规章制度,对劳动过程施加控制。两大要素缺一不可,只有流程要素没有时间要素,会使企业对劳动者的控制只停留在理论层面。相反,只有时间要素没有流程要素,会使劳动关系缺乏本质特征,使其与劳务关系没有差别。此外,经济从属性被看作是时间要素的延展,即由于长时间的劳动,劳动者会对这份工作所获得的收入产生经济依赖。

3．组织从属性

组织从属性的核心在于劳动者是否已经融入企业之中。网约车司机、外卖骑手以及其他新就业形态劳动者,其日常工作不论是否穿着印有平台企业标识的服装,都会以平台企业的名义为顾客提供服务,这使得劳动者认为自己是平台企业的员工。至于平台企业是否认为劳动者已经融入企业之中,可将劳动者的工作是否已经成为企业日常经营活动中的组成部分作为判断标准。以外卖众包骑手为例,全职众包骑手和外包骑手承担了外卖平台绝大部分的配送任务,全职众包骑手已成为外卖平台日常经营活动中不可或缺的部分。由于兼职众包骑手缺乏时间要素这一必要条件,无法有力支撑配送业务的运营,虽然能够看作是企业日常经营活动中的组成部分,但其与平台企业的紧密结合度明显低于全职众包骑手。综上,不完全劳动关系劳动者的日常工作已经成为企业日常经营中的组成部分,且由于不完全劳动关系劳动者具备时间要素,致使其与平台企业的结合更为紧密,故其具备较强的组织从属性。

4．不完全劳动关系的概念

人格从属性、经济从属性以及组织从属性中的时间要素都是组成不完全劳动关系劳动者的必然要素。不完全劳动关系劳动者不可能具备完整的流程要素,否则不完全劳动关系将与传统的劳动关系无异。关于流程要素即劳动过程中所享有的控制权问题,本研究赞同学界的第四种观点,即算法管理的管理强度不足以成立劳动关系。以全职众包骑手为例,虽然算法可以通过薪资构成以及顾客评价系统对骑手施加一个“软控制”,但是决定是否工作以及何时何地工作的权利仍掌握在骑手手中,只不过这种掌握由于“软控制”的出现变得不再牢固,骑手所作出的决定也不是完全自愿的。然而,不能因此认为骑手完全丧失了对劳动过程的控制,与劳动关系相比,不完全劳动关系中平台企业对劳动过程的控制力显然更弱,这印证了不完全劳动关系劳动者不具备完整的流程要素的结论。将《指导意见》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的“劳动管理”一词进行对比分析,发现二者本质都是强调用人单位对劳动者的劳动过程进行管理,但二者的管理程度不同,由于不完全关系劳动者不具备完整的流程要素,故前者中的“劳动管理”程度显然更低。结合前文对众包模式的分析可以发现,兼具弱人格从属性、经济从属性及组织从属性的全职众包劳动者是不完全劳动关系劳动者中的典型代表。本研究认为,不完全劳动关系是劳动者和平台企业间存在的一种新就业形态下特有的,不能归于劳动关系的具备弱人格从属性、经济从属性、组织从属性的用工关系。

二、不完全劳动关系法律制度构建

(一)国外劳动立法制度参考

参考德国劳动三分体系,对未来我国构建由劳动关系、不完全劳动关系、劳务关系组成的劳动三分法律体系有一定的借鉴。不完全劳动关系认定标准的制定问题,则应关注新就业形态背景下美国“Borello test”规则在劳动纠纷中的灵活运用。

1．德国“类雇员”制度

德国劳动法根据劳动者与雇主之间从属性强弱的差异,将劳动者划分为雇员、类雇员和自雇员。雇员相当于我国劳动关系中的劳动者,因其从属性最强,同时具有人格从属性和经济从属性,故适用劳动法。自雇员则是完全不具备从属性的劳动者,其特点在于劳资双方法律地位上平等,故适用民法。最早的类雇员仅包含家内工作者,指那些基于经营者的委托在家中或者其他自己选定的工作场所独自、与家庭成员或者不超过两名其他帮工共同工作并将劳动成果交付给经营者处置的人员[8]。这类劳动者虽然不具有人格从属性,但具有经济从属性。为此,德国于1911年通过《家庭劳动法》以专门保护家内工作者。但类雇员并非只由特别法调整,也可适用劳动法中的部分法规。类雇员还受《职业健康和安全法》《集体协议法》以及《社会法典》中有关法定意外保险规则的调整[9]。

有德国学者认为,新就业形态劳动者虽然受顾客评价体系影响,但该影响主要涉及未来劳动者与平台订立合同的机会,故其不具备人格从属性,只可能具备经济从属性[10]。结合德国劳动法中经济从属性的认定标准,即类雇员从雇主处获得的劳动报酬占生活来源的50%以上,认定双方存在经济从属性,部分新就业形态劳动者可划入类雇员范畴。司法实践中,德国法院往往将互联网平台用工中符合经济从属性要求的劳动者认定为类雇员而非雇员。此类案件的审理必须结合具体情况,判断劳动者对企业的依赖程度,若达到同种工作中雇员对企业的依赖程度, 则认定该劳动者为类雇员。这种依赖一般表现为经济上的依赖,低收入劳动者通常会被认为是类雇员, 而高收入者并不必然排除在类雇员之外[11]。

2．美国“Borello test”规则

“Borello test”规则源于美国加州高等法院1989年审理的Borello案,该判决中形成的认定劳动关系的规则即是“Borello test”规则。该规则本质上是一个多要素权衡规则,每个要素所占的权重并不相同,其中权重占比最大的要素便是雇主是否控制和是否有权控制雇员工作的各项细节[12]。美国将劳动者分为雇员以及独立承揽人,在新就业形态蓬勃发展的背景下,该劳动二分体系正面临巨大挑战。例如,美国加州uber司机诉uber公司案。该案的争议焦点是,该司机是否为uber公司的雇员,二者间是否存在劳动关系。本案中uber公司提出抗辩,其只是在顾客与司机之间充当中介,而非直接雇佣司机开展交通客运业务,并未实际控制司机,故二者间不存在劳动关系。法院最终按照“Borello test”规则,认定uber公司对该司机有控制权,判决二者间存在劳动关系。法院在审理案件时,并不需要核对每一个要素,只需要通过综合判断,使法官确信公司对劳动者的实质性控制存在即可。Uber公司案中,法官并未将“Borello test”规则中所有要素一一进行审查,而是根据Uber公司的抗辩理由从“Borello test”规则中选取了四项要素进行检验,最终作出裁判[13]。美国联邦最高法院也在“Borello test”规则的基础之上进行了扩展,提出了“经济现实”规则,用于判定劳动关系,该规则共包括六大要素,即控制、投资、获利或受损的机会、持续性、技能、营业的整体性[14]。

(二)我国不完全劳动关系法律制度构建

1．明确不完全劳动关系的法律地位

通过出台《劳动法典》将不完全劳动关系纳入其中,正式确立劳动三分体系,确定其法律地位。如此设计的前提是《劳动法典》的逻辑起点是劳动行为而非劳动关系[15],只有这样才能将多种用工关系都交由《劳动法典》调整。同时要想在《劳动法典》中建立一个完整的劳动三分体系,雇佣合同进入《劳动法典》是必不可少的步骤[16]。学界争论的焦点主要在于民法是典型的私法,而劳动法是社会法,雇佣合同调整的是平等民事主体之间的权利义务关系,雇佣合同应由民法调整。若将所有的用工关系纳入《劳动法典》调整,不仅能够构建一个完整的劳动者权益保护体系,还能够更好地保护劳动者的合法权益。这既符合劳动立法本意又让劳动立法体现了人民意志,站在人民立场,更能让人民群众切实感受到公平正义[17]。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中的雇佣合同为无名合同,将其纳入《劳动法典》并不会对《民法典》的结构产生影响。因此,未来《劳动法典》可将雇佣关系的法条及不完全劳动关系的法条作为特别规定,对两种用工关系中的劳动者进行保护,其中雇佣关系的法条作为兜底保护,其覆盖范围最大,可适用于所有的劳动者。劳动法领域的劳动三分体系,独立于民法部门,实现了部门法内部的分类保护,相较于当前由劳动法及民法分别保护的劳动二分体系,劳动三分体系结束了劳动者跨部门法保护的状态,使得整个劳动法体系更具系统化。

2．明确不完全劳动关系的认定标准

构建不完全劳动关系法律制度的关键在于确定不完全劳动关系的认定标准。首先,应明确不完全劳动关系劳动者必须是新就业形态劳动者,从逻辑上看不完全劳动关系劳动者是指值得法律特殊保护的部分新就业形态劳动者。与不完全劳动关系劳动者相似的类雇员范围则更大,并不局限于新就业形态劳动者。不完全劳动关系将保护范围限缩在新就业形态劳动者之内,是为了充分回应时代发展。随着互联网的深入发展,新就业形态将成为未来就业的主流模式,不完全劳动关系的保护范围也会越来越大。另外,不完全劳动关系劳动者的弱人格从属性源于算法控制,这也是新就业形态劳动者独有的。其次,不完全劳动关系与劳动关系、劳务关系本质上都是雇佣关系,区别在于从属性强弱程度不同。因此,应将三项从属性构成要件作为不完全劳动关系认定标准的基础,借鉴“Borello test”规则的要素权衡模式,通过考察要素判断劳动者的从属性是否达到不完全劳动关系的认定标准。

第一,人格从属性是区别不完全劳动关系与劳动关系的关键所在。人格从属性是指雇主对雇员所享有的指挥权、监督权、惩戒权。指挥权可通过以下考察要素进行判断:一是雇主对雇员的具体工作时间、地点、方式是否有权进行安排;二是劳动过程中雇主是否能够随时指挥雇员以及指挥频率如何;三是雇主是否对雇员进行培训、是否定期召开会议对雇员的工作进行指导或提出要求。监督权可通过以下考察要素进行判断:一是雇主是否通过手机等智能设备对雇员的劳动过程进行实时监督;二是雇主是否安排人员对雇员的劳动过程进行不定期的检查;三是雇主是否设置顾客评分系统对雇员的劳动过程进行评分。惩戒权主要表现为,雇主是否能够对违规的雇员进行经济上的惩戒,此处的违规不仅指雇员违反雇主设置的劳动过程中需要遵守的规章,也指雇员在顾客评分体系中未能达到雇主的要求,经济上的惩戒不仅包括直接对雇员进行罚款,也包括降低雇员的等级、限制其工作时间、限制工作中的自主选择范围等间接影响雇员收入的要素。传统用工关系中指挥权最能体现人格从属性,但当下网络技术的不断升级使得指挥权变得更为隐蔽,这意味着法官在办案时应当综合考量,而非仅考量指挥权。总体来说,人格从属性标准的判断较为简单,只需确定不完全劳动关系劳动者的人格从属性弱于同职业的劳动关系中劳动者的人格从属性。

第二,组织从属性作为辅助标准,无论是在劳动关系的认定中还是在不完全劳动关系认定中所占权重都较低,其强弱程度并不是关注重点,不完全劳动关系劳动者只需具备组织从属性即可。组织从属性可以通过以下四项考察要素进行判断:一是雇员工作的内容是否为雇主的主营业务或是必要业务;二是雇员的工作是否起到维持企业正常运转的作用;三是雇员从事的是稳定工作而非零时工作;四是雇员是否参加公司组织的团体活动、是否穿着公司统一服装等。法官通过四项考察要素综合判断雇员是否已经成为雇主经营活动中的组成部分,从而确定雇员是否具备组织从属性。

第三,经济从属性是区别不完全劳动关系与劳务关系的关键。经济从属性的核心要素是工资收入占总收入的比值,该比值越高证明经济从属性越强。不完全劳动关系的提出是为了尽可能保护具备弱人格从属性的劳动者,故不应当将经济从属性的标准设置过高。参照德国类雇员“从雇主处获得的劳动报酬占生活来源的50%以上”的标准设置不完全劳动关系的经济从属性标准较为合理,劳动报酬占生活来源的50%以上,足以表明该收入为劳动者的主要收入来源。法官认定经济从属性时,还应结合其他考察要素进行综合判断,如工作时间的长短、工资支付方式、工资构成以及劳动者是否分担经营风险等。即使不满足“劳动报酬占生活来源的50%以上”的标准,但通过其他考察要素仍能证明该劳动者具备经济从属性的也应当认定其符合经济从属性的标准。

综上,认定不完全劳动关系应把握以下三点:首先,不完全劳动关系劳动者必须是新就业形态劳动者;其次,不完全劳动关系劳动者应当同时具备三大从属性,其中人格从属性较弱;最后,判断不完全劳动关系劳动者是否具备经济从属性时,必须优先考量“工资与总收入的占比”这一重要的考察要素。

3．明确不完全劳动关系劳动者的权利类型及范围

明确不完全劳动关系认定标准解决的是形式问题,划定不完全劳动关系劳动者的权利范围解决的是实质问题。确定不完全劳动关系劳动者权利范围的前提是理清不完全劳动关系劳动者权利的分类。

不完全劳动关系劳动者的权利分为基本权利和特有权利。人权是其他权利的具体表现,人权的主体既可以是抽象意义上的“人”又可以是具体的某一个人。同理,劳动者本身也和“人”的概念一样,范围十分广阔,包含劳动关系、劳务关系、不完全劳动关系中的所有劳动者。因此,不完全劳动关系劳动者所享有的基本权利,不是因特殊身份所获得的,而是作为劳动者应得的,其法理基础是雇佣关系中作为平等主体的劳动者为了正常履行工作应当具备的劳动权利。具体来说,基本权利包括平等就业权、劳动卫生权等基于人权产生的基本权利。特有权利是指职业伤害保障和其他社会保险权益等非基本权利。特有权利只属于不完全劳动关系劳动者这一特殊劳动群体,由于劳资双方形式及实质上的不平等,需要赋予不完全劳动关系劳动者部分特有权利,以此平衡劳资双方的实际地位,故应将部分原本只属于劳动关系中劳动者的权利分配给不完全劳动关系劳动者。从从属性视角分析,发现不完全劳动关系劳动者具备的经济从属性是其获得特有权利的法理基础。

目前,特有权利主要体现在《中华人民共和国社会保险法》中对“五险”的有关规定以及《中华人民共和国工会法》中对劳动者参加工会权利的规定。养老保险与医疗保险皆与劳动关系解绑,不完全劳动关系劳动者可以以灵活从业者的身份参保。对于工伤保险,不完全劳动关系劳动者仍不能以个人身份参保,这使得众包外卖骑手、众包网约车司机等不完全劳动关系劳动者在工作中受伤时无法获得工伤赔偿。工伤保险对不完全劳动关系劳动者来说,是一项不可或缺的权利。因此,未来可以尝试在不改变当前工伤保险制度的前提下,针对不完全劳动关系劳动者的工作特点建立专属的职业伤害保险制度,充分保障其劳动权益。关于不完全劳动关系劳动者参加工会的权利问题,关键点主要在于统一《中国工会章程》与《中华人民共和国工会法》中关于入会资格的规定,保障不完全劳动关系劳动者有权入会。针对不完全劳动关系劳动者的工作特点,健全行业工会制度,让更多的不完全劳动关系劳动者能够加入工会,保证工会切实履行自身的职责,维护不完全劳动关系劳动者的劳动权益。目前,不完全劳动关系劳动者的特有权利范围虽然未能在立法中得到明确回应,但只要理清两大权利类型的区别及其法理基础,相信在未来劳动三分体系建设中,一定能逐步明确不完全劳动关系劳动者所享有的特有权利范围。

三、结语

《指导意见》虽然明确指出不完全劳动关系劳动者权益应当受到保护,但并未对不完全劳动关系的概念及不完全劳动关系劳动者的权益做出详细阐述。不完全劳动关系的提出引发了学界对劳动体系是否应由“劳动二分体系”转向“劳动三分体系”的讨论。不完全劳动关系是人格从属性较弱,但同时具备经济从属性及组织从属性的用工关系,与之对应的典型用工模式是全职众包模式。我国未来不完全劳动关系劳动者制度的建设,重点关注以下三方面问题:一是进一步完善不完全劳动关系认定标准中的各项考察要素,使其能够应对将来可能出现的各种新型用工模式;二是加强对不完全劳动关系的相关理论研究,进一步明确不完全劳动关系与劳动关系以及劳务关系的区别,并在此基础上明确划定不同类型劳动者的特有权利范围;三是加快推进《劳动法典》的出台,实现对劳动者的全面保护。