根据地司法对风俗习惯的甄别、援用及其逻辑

李文军

在根据地司法中，以风俗习惯为主要内容的民间规则得到了认真对待。(1)在新民主主义革命时期，中国共产党领导的革命政权所辖区域在不同阶段有不同的称谓(如“苏区”“根据地”“解放区”等)，这些区域的法制建设及司法状况虽然同属革命法制传统，但也因时、因地存在不同。由于本文所考察的属于革命政权在相对稳定状态下司法的一般性情况，又聚焦于探讨实践逻辑，故不再区分革命政权司法活动的具体时段和地域，而统称为“根据地司法”。另外，存在于根据地的风俗习惯等民间规则并无统一的称谓，有时以“风俗”名之，有些又称为“习惯”，还有“旧俗”“民俗”“俗礼”“习惯风俗”等称谓。后文除了需要区别的场合外，均将这些规则概称为“习惯”或“风俗习惯”。关于根据地司法与风俗习惯的关系，目前研究多聚焦于特定领域内(如婚姻、土地等)具体习惯的法律效力，而系统地考察司法与风俗习惯的互动及其逻辑的尚不多见。其中，汪世荣、肖周录等学者对陕甘宁边区民事习惯调查所进行的研究可为代表。在1942年到1944年的两年间，陕甘宁边区高等法院部署下级法院对各县风俗习惯进行了调查与整理。但这些活动不具有持续性，规模也有限，除对部分习惯的内容作了汇集外，边区法院并没有从总体上对这些习惯进行统计、分析和甄别，也没有发布司法政策以阐明适用习惯的原则和规则。(2)参见汪世荣：《陕甘宁边区高等法院对民事习惯的调查、甄别与适用》，《法学研究》2007年第3期；肖周录，马京平：《陕甘宁边区民事法律的几个问题》，《法学研究》2009年第3期。正因为陕甘宁边区的民事习惯调查较为简单，依据相关材料进行的研究就颇受限制。汪世荣、肖周录两位学者对此次调查活动的过程描述与效果评估，尽管展示了边区民事习惯的部分内容，从侧面揭示了根据地司法与风俗习惯互动的一些情况，但要系统概括早期人民司法对风俗习惯的态度及其背后的逻辑，还有待于从具体案例中分析根据地司法对风俗习惯的甄别、援用，提炼根据地司法对待风俗习惯的原则和规律。另外，胡永恒通过对陕甘宁边区200多个民事案件的梳理，考察了民事习惯在司法中的适用情况。根据他的研究，200多个案例中明确适用或参考民事习惯作出判决的仅有6件。可见，根据地司法中对民事习惯的援引并不多见。(3)参见胡永恒：《陕甘宁边区的民事法源》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第114页。虽然该研究可以说明，风俗习惯在边区的判决中作为法源被援引的情况较少，但根据其他学者的研究与笔者结合太行根据地资料的统计，(4)肖周录教授等通过对陕甘宁边区民事法律的整体考察，揭示了习惯在边区民事法律中的重要地位。通过陕甘宁边区司法方面的指导性文件可以发现，高等法院对民事司法和习惯的关系是比较重视的(参见肖周录，马京平：《陕甘宁边区民事法律的几个问题》，《法学研究》2009年第3期)；韩伟和马成的研究也指出了民事习惯在边区有较明显的影响，尤其在土地和婚姻方面(参见韩伟，马成：《陕甘宁边区法制史稿(民法篇)》，北京：法律出版社，2018年，第15页)。太行根据地的情况详见后文。风俗习惯与根据地司法的互动关系是广泛存在的，其互动程度也不像判决援引情况显示的那么低。这是因为，风俗习惯不仅作为判决中的民事法源存在，在案件处理过程中的事实查明、法律发现、价值权衡、裁判论证等各方面都在发挥作用；甚至人民司法的若干特征，也与风俗习惯和司法的互动有密切关联。陕甘宁边区多次指出司法的问题是“忽略了边区民情风俗”“对边区风俗习惯，未能彻底了解”。(5)张曙时：《对边区司法工作的几点意见》，《解放日报》1941年11月15日。转引自候欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第132页。为此，边区不但明确将风俗习惯作为司法工作的根据之一，还要求边区的推事进行风俗习惯方面的业务学习。(6)雷经天曾指出，陕甘宁边区的司法首先是根据党的政策和边府的法令，如果没有法令，在不违背政策的指导思想下依边区习惯处理。陕甘宁边区高等法院要求推事进行风俗习惯方面的业务学习主要有两项内容：其一是学习什么是风俗习惯，其二是学习风俗习惯与法律应用的关系。参见肖周录，马京平：《陕甘宁边区民事法律的几个问题》，《法学研究》2009年第3期。可见，对于处理好法律适用与风俗习惯的关系，边区政府非常重视。司法对风俗习惯进行甄别、援用的逻辑及其对人民司法特质的影响，都值得进一步研究。

另外，从研究材料来说，该问题的研究也有改进的余地。已有研究所使用的材料均聚焦于陕甘宁边区，且案件素材以判决书为主，过程性文件缺失，这对于充分考察风俗习惯对案件的影响不免构成限制。因此，需要借助更丰富的资料，全方位考察风俗习惯与根据地司法的关系。本文拟通过对抗日战争时期太行根据地和陕甘宁边区的司法素材结合使用，分析早期人民司法中的风俗习惯因素及其甄别和援用。对于陕甘宁边区的材料，学界已较为熟悉。太行地区的案件材料来自抗日战争时期由根据地政府处理的63个案件，(7)参见白潮：《乡村法案——1940年代太行地区政府断案63例》，郑州：大象出版社，2011年。可以与陕甘宁边区的相关材料互相参照，弥补研究素材单一的缺憾，形成更完整的根据地司法与风俗习惯互动的景象拼图。另外，太行地区的案件材料优点在于完整。案件从纠纷发生、调解、起诉到裁判的过程性材料均得以保留，有利于分析司法者形成裁判结论的过程，从而充分展现风俗习惯在各个环节的作用。

中国共产党所治理的根据地，大多处于几个省的边缘地带，地形多为山地，社会经济整体较为落后，这使得包括风俗习惯在内的传统力量相当强大。根据中国共产党在太行地区的调查，边区农民有以下特点：(1)保守性；(2)私有观念很深刻；(3)依赖性；(4)生活散漫、缺乏团结；(5)报复性；(6)不相信自己的力量。(8)参见太行革命根据地史总编委会：《太行革命根据地史料丛书之七——群众运动》，太原：山西人民出版社，1989年，第98页。从这些特点可以看出，根据地的农民保守乡土习俗、重视自己的财产权利、生活状态原子化、认可乡土社会的权威而不积极寻求改变。这些使风俗习惯易于在边区发挥作用。所以，司法过程中必须对风俗习惯甄别处理得宜，才能实现边区的有效治理，使边区成为革命事业的坚强根据地。

一、根据地司法对风俗习惯的甄别和援用

(一)承认风俗习惯的规则效力

经过甄别，一些习惯的效力得到承认。根据其所得承认的程度差别，本文将其分为强承认、一般承认和部分承认三种情形进行讨论。

第一，强承认。所谓强承认，是指案件中除了风俗习惯，还有诸如当事人意思(契约)、法律条文等规则因素与案件事实及规则发现相关，且都具有作为裁判依据的正当性，而司法者最终选择习惯作为裁决依据。(9)关于契约是否和法律、习惯一样属于法源，黄茂荣认为，契约对于参与意思表示者有规范上的约束力，因此也是法源之一。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第8页。习惯在司法者眼中具有强于其他因素的规则效果，故称“强承认”。在有些情况下，司法者会因习惯的存在而修正法律解释甚至调整司法政策。如陕甘宁边区高等法院曾于1942年6月发布关于土地典权问题的命令，将土地典权期限一律定为三十年。这是基于土地利用的效率考量，符合近现代物权法的发展趋势。但就边区民间习惯而言，典地期限一般都很长，超过三十年的比比皆是，有“典地千年活”之说。因此，一律确定为三十年势必和民间习惯所造就的实际情形发生冲突。意识到这一问题后，高等法院于同年12月即发布新的司法政策，改正了之前的命令；并阐述理由是担心各级司法机关处理典权问题时“只知机械的引用时效期间之规定，而不知酌量双方当事人的经济生活、实际情况。对时效期间予以伸缩，难免不发生偏向之虞”。因此，以后若遇到此类案件，“应参照中共中央土地政策决定、当地优良习惯，以及双方当事人之经济生活实际情形处理”。(10)陕甘宁边区高等法院：《关于典权债权及银元折算法律问题通令遵照由》，陕西省档案馆，全宗号15，案卷号22。高等法院关于典权回赎期限的命令，实际功能相当于立法，先是创立了土地典权期限为三十年的规则；其后考虑到实际情形作出调整。虽然以土地政策、当地习惯和当事人生活情形共同作为处理依据，但仔细分析可以发现，土地政策主要聚焦所有权，属于与社会大变革相伴的根本性规则，抗战期间相对保持稳定；当事人生活情形是一个衡平因素，是在依据规则处理可能偏颇时对特殊情况进行的关注，因此，就个案处理和常态适用而言，典地问题的主要规则就是当地习惯。这是一种对地方习惯的强承认。

有些“强承认”的情形则是在个案处理中将习惯的效力置于其他要素之前。如1941年太行地区张李氏诉李业成房地赎回纠纷，县政府的“堂谕”中称：

查张李氏之夫死于民国二十九年七月，之前将自有地房顺契李业成作为死契，并经证人订有文书，也有详确地价，当时交清。张李氏之夫亡。李同喜挑动其母控诉李业成活契不让赎而上诉。经彻查确系张李氏之夫卖为死契，并按地方习惯，顺契必然是死契，况文书上也写属死契，张李氏请求赎回地实属无理由，驳回。此谕。(11)白潮：《乡村法案——1940年代太行地区政府断案63例》，郑州：大象出版社，2011年，第144页。

这是一个关于“顺契”的纠纷。“顺契”并非是国家法话语，按照国家法的语境，最应关心的问题是契约标的是否可以回赎，这就要看契约所反映的当事人意思。但双方在订立契约时按照地方习惯用了“顺契”的名称，而后对顺契产生了不同理解，张李氏认为顺契可以回赎，李业成则认为顺契不能回赎。对于司法者来说，最要紧的是必须确定“顺契”的性质。尔后，经过询问基层组织和区政府，查明依当地习惯，“顺契”就是死契，于是判定不准回赎。这里值得关注的是本案的法律发现过程。对于契约的性质为“顺契”，双方当事人并无异议，但对具体约定的效果则有不同理解；司法者要查明“顺契”在国家法语境中的性质，并据此探寻具体契约条款的真实含义。最后，司法者选择以地方习惯来确定契约效果，根据地方习惯，“顺契”的标的物不能回赎(即死契)，因此判定双方订约时的意思为不可回赎。可以看出，司法者在规则发现中把风俗习惯放在较优先的位置。因为在本案中，除了用契约性质来推断具体约定的效力这一思路，司法者完全可以选择相反的规则发现路径——即根据具体约定内容来确定(甚至变更)契约的性质。(12)从法律发现的过程来说，在案件事实基本清楚之后，法官为解决规范和事实之间的对称性问题，需要寻找适合案件的规范作为裁判依据和裁判理由。在这一过程中，事实与规范二者“往返流转”，既不能分开也不存在先后，可能会在事实中对规范进行再认识，也可能在规范中对事实进行再认识。另外，法律发现中的“法律”包括成文法和不成文法。参见彭中礼：《论法律渊源与法律发现》，载肖洪泳，蒋海松：《岳麓法学评论》第10卷，北京：中国检察出版社，2016年，第183页、第186页。但司法者并没有这么做。从“堂谕”的论证方式看，约定内容的重要性被置于依习惯所定的契约类型之后，无论当事人是否确知顺契不准回赎，或是约定内容与契约类型不相一致，习惯确定的“顺契不能回赎”都成为了裁决的最终依据。

第二，一般承认。所谓一般承认，就是将习惯作为事实认定和法律适用的依据，但这种依据与其他考量因素、规则依据平行，并不具有超过其他因素的认定效果，而是在某个特定环节根据一般的法律发现规则产生效力。(13)简单来说，法律发现的一般规则就是根据法律渊源进行排序。具体序位准则参见陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》，《甘肃政法学院学报》2005年第5期。如1943年太行地区王树榛和杨起元半喂牛纠纷。半喂又称伙喂，指几家农户共同喂养牲口，在耕作时轮流使用，实际上是一种劳动互助形式。在生产落后、缺乏畜力的农村地区较为常见。该案当事人王树榛和杨起元在伙喂一头母牛的过程中发生纠纷，县府在和解裁断中称：“……按照当地习惯与客观具体事由，和解如下。查半喂牛一事，原为双方利益平均互惠。但现在各怀利己之心，不能和衷共济，时起纠纷、互抱成见，各不相依。似此情形，绝无再继续半喂之必要。”(14)白潮：《乡村法案——1940年代太行地区政府断案63例》，郑州：大象出版社，2011年，第258页。因此裁决停止半喂关系，母牛先由原主领回；因母牛已怀孕，若生下小牛，则按半喂习惯处理。(15)具体为：母牛生下小牛后由杨起元负责照料和使用，半年后小牛由王树榛领走，从此双方永远脱离关系。本案中，司法者解决纠纷的准则是实现半喂习惯的目的。半喂实质是几户农民协同解决生产困难，表面上看只是畜力的合作，实际上对人的合作有相当要求，参与半喂的农户要有足够的相互信任关系，能够和衷共济。(16)参见孙启正：《组织起来：传统互助合作的改造问题——以华北根据地为中心》，《中国经济史研究》2016年第2期。司法者经分析认为，当事人的情况已经和半喂习惯的目的背道而驰，因此决定双方终止半喂关系，根据半喂规则分配牲畜。

再如1944年太行地区张玉旺诉赵兰桂卖地反悔案。该案中，赵兰桂将土地卖给张玉旺，杨双贵为中人。双方签约成交，张玉旺将价款交予中人杨双贵并办理了文书税契等手续。但杨双贵将价款转交赵兰桂时，赵兰桂嫌部分钞票面额太大，要求换小额钞票支付。就在这一来一往之间，行情发生了变化，赵兰桂觉得该交易自己吃亏，遂拒绝接收剩余款项；并以价款没有付清为由主张买卖无效。经司法者查证，按当地习惯，双方订约后买主将价款交予中人即视为交付完成，且办理了承买税契等手续，买卖已经成立，权利已合法转移。因此判定买卖有效。在这里，习惯规则中的“中人接收价款即买卖完成”决定了买卖的有效性。

第三，部分承认。习惯作为一种法规则，本身具有和成文法规则类似的逻辑结构，包括假定(行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设)、行为模式(权利和义务规定)和法律后果(含否定式后果和肯定式后果)三部分。(17)参见“马工程”《法理学》编写组：《法理学》，北京：人民出版社，2020年，第46页。这三个部分在根据地的案件处理中可以分别予以评价，从而出现了有的部分在司法中得到承认、有的部分则被否定的情形，是为部分承认。如太行根据地有“度春荒”的习惯，即发生春荒食物不足时，已经订婚的年轻女子到未婚夫家过活以度过灾荒时节。这一行为其实和童养媳有类似的逻辑：即基于对婚姻关系成立的期待，女方可以提前获得男方物质上的供给。换言之，男方之所以愿意供给女子让其度过春荒，是以双方订立婚约、将来成婚作为对价的，包含了女子接受供养后婚约会更加稳固的期待。这种婚约的订立，往往与革命法制所反对的早婚、买卖婚姻、包办婚姻皆有相当关系。因此，当时有司法人员认为这种习惯不应当被认可，否则，禁止童养媳等规定就难以自圆其说。但边区高等法院认为，女方在春荒这种特殊情况下到夫家过活，可以解决她当前最急迫的生存问题，使其活命。这对保护妇女权利来说是最根本的。虽然这一习惯确实具有和童养媳相似的行为过程，但只要作出一些限制，包括：不得因女子在夫家的生活而损害双方特别是女方的婚姻自由；夫家不得虐待女子；保证不违法早婚。加上这些限制之后，这一习惯就没有违背边区婚姻法的精神实质，就可以得到认可。(18)参见王子宜：《1944年3月高等法院王院长在边区司法会议上的报告》，载北京政法学院审判法教研室：《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第一辑，北京：北京政法学院，1956年，第176页。换言之，这类习惯既有合乎治理需要和革命法制精神的部分(使妇女活命)，也有与其相悖的部分(早婚、包办婚姻、虐待妇女)，边区的处理方式是加上无损于婚姻自由和妇女权利的限制条件后予以认可。对于该习惯的逻辑结构而言，其假定和行为模式得到承认，法律后果则被公权力进行了修正。此时的承认就是一种部分承认。

(二)以习惯作为查明事实的重要依据

习惯是特定空间中的民众长期形成的行为模式，这种行为模式背后往往蕴含着相对固定的意思表示和行为效果。所以，在案件事实出现不同说法的时候，习惯可以起到确定事实的作用。如太行地区1944年岳守方诉申金生赎回土地案。岳守方和申金生的典地契约在六月到期后，申金生未续典，岳守方在双方未办理赎地手续时将地典与他人。到了十一月，申金生看到行情有变、典地有利，遂拒绝办理回赎手续，表示愿意续典土地。这里最主要的问题是，典约到期但未办理赎地手续，这期间原典权人是否还保有续典的权利？县司法科查明，从典约期满到办理赎地手续有五个月的时间差，这和地方习惯有关。双方典契虽然六月到期，但当地习惯十一月办理赎地，因此，赎地手续在后并不表示这期间岳有让申续典的意图。据此，司法科判决申金生不能续典，岳守方有权将土地典与他人。(19)参见白潮：《乡村法案——1940年代太行地区政府断案63例》，郑州：大象出版社，2011年，第181-185页。在这一案件中，司法人员以习惯来推测双方在契约行为中的真实意思，从而作出不续约的判断。再如1944年张玉旺诉赵兰桂卖地反悔案件。双方对土地买卖契约是否成立各执一词。买方张玉旺认为赵兰桂的儿子到场签字，契约已经成立；卖方赵兰桂则坚持，派儿子去只是看看情况，最终是否卖地还需要自己决定。儿子虽在契约上签字，但不能代表她本人意见。司法者查明：双方在订立契约时有中人在场见证，签约后双方同中人一起吃了饭，且赵兰桂也曾喊中人去吃饭。在当地习惯中，签约后吃饭是承认契约成立的重要标志。(20)参见白潮：《乡村法案——1940年代太行地区政府断案63例》，郑州：大象出版社，2011年，第176页。这充分说明，契约成立是经赵兰桂认可的。本案中，司法者根据签约后让中人吃饭的事实确定了当事人对签约的认可，因此裁决买卖有效。

(三)将习惯作为纠纷解决的资源

所谓将习惯作为纠纷解决的资源，是指习惯与案件的争议事实没有直接关联，其规范内容也不是裁断作出的依据；但因为该习惯对案件解决有利，故而被司法者主动“发现”作为纠纷解决的资源。在这类情形中，习惯所起的作用主要有两方面：其一是司法者将本来处于案外的习惯纳入案件中用以解决纠纷；其二是将习惯作为裁决的修辞。

先看第一种情况。在这类案件中，习惯本身并非争议事实，因其负载了其他要素可以成为解决案件的资源而被司法者“发现”并纳入案件之中，成为案件事实的组成部分。如1944年太行地区李如意和李清太的土地道路纠纷，李如意花5元钱在李清太地内买一条小路通行，后来李如意不满足于走小路，便利用契约记载不清，称他买的是李清太地内一条大路的通行权。县政府司法科实地查证，证明李如意所言不实，并经在群众中调查了解，得知李清太田边上有一条公共道路可供通行，李如意根本无需在李清太田地内买路。故此，司法科不但驳回了李如意的诉求，且判决撤销双方买路契约，李清太退还5元钱，李如意从田边的公共道路通行。在这个案件中，田边上的路本来不是双方的争议点所在。但司法科采取积极主动的态度，通过在群众中调查，了解了习惯事实，也就是田边的路人人都可以通行。(21)这个案件中的习惯稍特殊，属于事实性习惯而非规范性习惯。所谓事实性习惯，指的是习惯群体只是实践某一习惯，但并不将该习惯作为行为的理由。规范性习惯则相反，指习惯群体不仅实践某一习惯，而且将该习惯作为行为的理由，即认为应当遵循该习惯作出相应行为，否则即是道德上不正当且应受非议的。参见马光泽：《习惯法源地位的合理性探寻——民法视野与内在视角》，《学术交流》2019年第12期。对司法者来说，这条路不但能解决李如意的通行需要，而且可以从根本上杜绝因通行产生纠纷的可能性。并且，司法科以此为契机，进一步挖掘此前调查中村干部与群众说法不同的原因，终于厘清了问题的深层根源。(22)关于这条路，群众的说法是：“五六十岁的人都记有这条路，任何人都可以走，从未有他人出头干涉过不准通行此路”；而村干部说这条路是私家道路。经过司法科进一步调查分析，习惯上这条路可以通行是确定无疑的。村干部之所以说法不同，是因为偏袒李如意，深层原因则是村干部有落后意识，“包庇纵容、感情拉拢的旧社会官僚恶习非常浓厚”，而民众则没有偏向，“所以采取的态度是正确的”。参见白潮：《乡村法案——1940年代太行地区政府断案63例》，郑州：大象出版社，2011年，第222页。最后，以群众认可的习惯作为解决问题的事实依据。在这里，习惯其实是群众意见的载体，确认习惯意味着对群众意见的认可，从而成为群众动员过程的一部分。

另一类情况是将习惯作为裁判的修辞。所谓修辞是司法论证的一种方式，指司法者除了逻辑之外还通过情感、常识、习惯、公正感等各种方式增强裁判结果的可接受性。(23)参见[美]理查德·A.波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第361页。将习惯作为修辞，意味着裁判者本来系根据其他法源或事实因素形成裁决意见，因考虑到习惯对当事人更具有说服力，遂将其他规则披上习惯的外衣来进行裁决。如太行地区1945年王志秀和王巨生“顶门”继承纠纷案。本案案情为：王治元去世后，由侄子王艮香“拉灵”送终，并由此继承了王治元的遗产三亩地(俗称“顶门”)。后来王艮香去世无子，其弟王巨生让其子给王艮香“顶门”，并负责三亩地的经营。王治元的堂兄弟王志秀对此不认可，要求继承王治元的地。王志秀主张，王治元曾经出继给王氏家族一个较远的宗亲，而从这个宗亲的亲属关系来说，他(王志秀)和王治元关系更近。因此王治元的土地不该由侄子王艮香继承，王巨生之子也不能因给王艮香“拉灵”而获得继承权。司法人员查明：王治元死后由王艮香“拉灵”料理后事，而王艮香死后又由王巨生负责料理后事。司法人员认为，如果基于权利义务相对应考虑，王巨生付出较多，应当得到回报；依血缘而论，王治元和王艮香、王巨生是亲叔侄，而王志秀和王治元是堂兄弟，显然前者血缘关系更近。也就是说，无论是从权利义务相对应还是血缘远近来看，王巨生都更有继承遗产的资格。但王志秀主张王治元因出继而与自己世系较近，这是一种基于宗法关系的亲属观念，在当时的农村也有其社会基础，不能直接无视。于是司法者在处理过程中始终以“拉灵”“顶门”习惯作为依据，强调王艮香给王治元“拉灵”，因此获得了继承的资格；王巨生之子又给王艮香“拉灵”“顶门”，也因此获得继承人地位。在习惯语境中，无论王治元有什么样的出继关系，给他“拉灵”的人获得继承人地位是无可辩驳的。在这一案件中，促使司法者形成裁判结论的本是权利义务对等原则和血缘关系，但在判决论证中则强调“拉灵”“顶门”的习惯，因为“拉灵者就是继承人”的规则得到乡村群众的普遍认可，且“拉灵”同样有宗法伦理上的意义，既可以削弱王志秀基于宗法观念的主张，又让他因对死者后事无所作为而难以辩驳。这样，习惯就对现代法律原则起到了修辞作用，增强了裁决结果的可接受性。

二、司法中拒绝习惯的情形

在根据地的纠纷解决中，拒绝适用习惯的情形也不少见。作为革命政党，中国共产党在边区颁布的法律中否定了很多“落后风俗习惯”，如一夫多妻、包办买卖婚姻、童养媳、高利贷等。(24)参见韩伟，马成：《陕甘宁边区法制史稿(民法篇)》，北京：法律出版社，2018年，第122页。由于本文意在讨论司法中对习惯的甄别，已经明确被立法否定、司法中属于直接适用法律而拒斥习惯的情形不是关注的重点。我们要考察的是法律未作出明确规定而由司法加以甄别、评价后拒绝适用的习惯。这些被拒绝的习惯主要包括以下三种类别：

(一)涉及人身的

涉及人身的习惯主要存在于婚姻关系中。传统婚姻关系是男性宗法社会的基石，因而在根据地法律中受到了特别关注。通过一系列保障婚姻自由、解放妇女、保护儿童的法令，传统的宗法式婚姻关系被否定。但法令针对的是以后的行为，法令颁布之前的婚姻形态及其衍生的社会关系不可能完全推倒重来，只能在纠纷解决中根据具体情况处理。如习惯涉及人身的，则尊重当事人意愿以保障婚姻自由。如陕甘宁边区1942年侯丁卯与侯张氏离婚案。侯张氏1932年与侯丁卯结婚，婚后发现侯丁卯智力有问题，不能识别五以上的数，且患有羊羔风(癫痫)。当时张氏并未提出离婚，直到1942年感到侯丁卯治愈无望，才以对方神经错乱、不堪同居为由提出离婚。侯家人认为，可以将侯丁卯的侄子过继给侯张氏作嗣子，以此弥补双方不能有子嗣的缺憾，并据此认为双方没有必要离婚。司法者审理时认为，侯丁卯智力有问题，不知男女之事；嗣子只能弥补无子的状况，却不能弥补侯张氏终身幸福。最后判决准予离婚。(25)参见艾绍润，高海深：《陕甘宁边区判例案例选》，西安：陕西人民出版社，2007年，第15-16页。在这个案件中，从习惯角度来看，立嗣可以弥补婚姻的缺陷，实现婚姻传承香火的目的，因此离婚变得没有理由；但司法者基于婚姻当事人的幸福考量，着眼于保障婚姻当事人的人身权利，否认了立嗣习惯对该婚姻的弥补作用，最后判决准予离婚。

(二)明显违背现代法理的

在这类案件中，习惯所建立的权利义务之间的因果关系明显与现代法理不合，因而被裁判否定。如陕甘宁边区发生的刘应怀诉刘福有等土地继承纠纷一案。刘应怀之父刘惊蛰在清朝即入继其姑父刘乃亮家，继承了姑父的土地；后因饥荒返回原籍，死后也葬于该地。刘应怀因祭祖时行礼次序与刘乃亮的族人产生纠纷，族人随即将刘惊蛰原本继承刘乃亮的土地收回，要求刘应怀将其父刘惊蛰之坟迁回刘乃亮墓旁才能继承土地。族人将继承人与被继承人葬于一处作为继承关系成立的必要条件，有当地习惯的依据，并为初审判决所认可。但陕甘宁边区高等法院二审认为，刘惊蛰对其姑父刘乃亮土地的继承，早在刘乃亮去世时就已完成；其获得的土地权利，不能因后来的墓葬问题而被剥夺。原判让刘应怀将其父之坟迁回，“于法固属无据，于理亦不适”。因此改判刘应怀无需迁葬其父。(26)参见艾绍润，高海深：《陕甘宁边区判例案例选》，西安：陕西人民出版社，2007年，第43-45页。本案中不同观点的分歧在于继承逻辑的差异。刘惊蛰入继其姑父家，这是确定无疑的事实。从地方习惯看，入继形成了亲子关系，这是有继承权的前提；但要实际继承财产还必须满足宗法上的程序要求即葬在一处，否则继承就是有瑕疵的。而现代法律认可的逻辑是：继承权基于双方的收养(入继)关系而产生，与葬在何处无关；在被继承人死亡时，继承人就取得了遗产所有权，不因墓葬问题而产生影响。从高等法院的判决可以看出，在法院所秉持的现代继承法理中，宗法上的程序性要求不再被考虑。换言之，法院以现代法理拒绝了将墓葬与继承相联系的习惯。

(三)违背科学主义的

建立在一些与超自然因素有关的“落后观念”基础上的风俗习惯，在司法中也被明确排斥。如陕甘宁边区1944年的一起“震死小孩”纠纷。1944年1月，黄青福的妻子生了一个男孩，生下来十余天后不吃奶，一周后死去。黄青福得知，小孩出现不吃奶状况的那天，族亲黄仲高的妻子在自家门前槌布。按当地风俗忌讳，刚出生的小孩忌震动。黄青福认为，小孩死去是黄仲高妻子槌布所致，于是发起告诉。陕甘宁边区高等法院经过审理，从物理上排除了黄仲高妻子槌布对小孩产生影响的可能性，认为黄青福依据风俗习惯声称“震死小孩”欠缺科学依据，因此认定其告诉不成立。(27)《陕甘宁边区高等法院民事判决书第53号》，陕西省档案馆，全宗15-29(汪世荣：《陕甘宁边区高等法院对民事习惯的调查、甄别与适用》，《法学研究》2007年第3期)。在本案判决中，尽管法院也认定“槌布之举显系不当”，但仅将其作为激化双方矛盾的诱因看待，而非实际的侵权行为。在这类情形中，司法者以科学主义视角判定行为与结果之间的因果关系，否定了习惯所认为的因果关系，事实上排除了习惯对案件裁决的影响。

三、根据地司法中甄别、援用习惯的逻辑

从根据地的司法实践来看，对于风俗习惯等民间规则，司法者在个案中进行甄别，并相应作出援用或拒绝的决定。这些决定有其内在逻辑，也在很大程度上体现了人民司法及革命法制的本质特征。

其一，司法中认真对待风俗习惯，是马克思主义理论的内在要求。从前文的归纳可见，风俗习惯在根据地的司法实践中有广泛影响。从较直观的层面分析，风俗习惯之所以具有这些影响，是因为它是经过长期选择而演化出来的一贯性规则，在社会上有深厚根基。不过，这一层面的解释具有一般性，即各种法律系统都会因此顾及风俗习惯；要解释根据地司法中风俗习惯所发挥的作用，还要从革命法制的深层理论进行探究。

从革命法制的基本理论进行分析，司法乃至整个法制系统中认真对待风俗习惯，这是革命政权尊奉的马克思主义的内在要求，来自于马克思主义理论对习惯法权的认可。中国共产党所信仰的马克思主义，在相当程度上对风俗习惯等民间规则保持着一种亲和性。在马克思那里，风俗习惯事实上被理解为一种生成于社会物质生活条件，并制约着法律创制的、具有民族特性的法权现象。习惯法权不仅是评价法律的基本尺度，也是司法行为是否实现公正目标的衡量标准。(28)参见眭鸿明：《论民俗习惯的司法价值》，载谢晖，陈金钊：《民间法》第7卷，济南：山东人民出版社，2008年，139页。特定时空的人们遵守特定社会生活条件下的一贯性规则，蕴含了他们对自己应有权利的期许，这种期许因为以行为人遵从习惯为对价，本身就含有公平的意义，是体现正义的价值规则。法律和司法不能一概以“落后”贬斥之，而应该在与这种习惯法权的互动中提升自身品质，更好地调整社会关系。

从更深层次来说，对习惯的尊重就是对人民群众人的自我实现的尊重。习惯与马克思主义所追求的人的自我实现紧密相关，是身处其间的人们自我意识和人格尊严的一种表现。自我意识意味着人作为主体在客观世界中坚持价值连贯性，即把客观世界不断对象化，依此内化为自身价值，形成一贯性的行动。正是这种把客观世界不断对象化和一贯性的行动，体现了人自身是有意志、有目的并自觉活动的，人的尊严因而得以体现。(29)参见公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京：南京师范大学出版社，1998年，第240页。习惯是人出于自我意识而形成的显著的一贯性行为，将抽象的人格尊严凝结起来，从而成为人的自我实现的表现。在这一视角下，司法活动对习惯的认真对待，就是对人民群众自我意识和人格尊严的尊重，体现的是人民中心和群众路线的价值准则。这种准则要求，对民众世代积累的经验法则决不能采取傲慢甚至无视的态度，而要将其作为检验司法公正性的维度之一。对这一点，根据地司法界有明确认识。陕甘宁边区曾明确指示，司法人员不能把法律和风俗习惯尤其是善良风俗习惯对立，要做到二者能够兼顾。(30)王子宜：《王子宜院长在推事、审判员联席会议上的总结报告》，陕西省档案馆，全宗号15-70。转引自汪世荣：《陕甘宁边区高等法院对民事习惯的调查、甄别与适用》，《法学研究》2007年第3期。谢觉哉通过“人情”这个纽带明确将法律和习惯二者联系起来，认为法律是本乎人情的，“合乎人情的习惯，即是法”。(31)《谢觉哉传》编写组：《谢觉哉传》，北京：人民出版社，1984年，第92页。马锡五也曾经将“照顾进步的习惯”作为审判制度中贯彻群众路线的要求之一。(32)参见马锡五：《关于审判制度与群众路线问题的发言》，《山东政报》1950年12月27日。这些基于马克思主义理论的认识，通过司法政策传递到基层司法活动中。边区的司法人员曾认为，旧法律是维持阶级统治的工具，而习惯风俗是人民自己定出来的法律，是人民共同遵守的法律。(33)参见肖周录，马京平：《陕甘宁边区民事法律的几个问题》，《法学研究》2009年第3期。这种认识充分体现出，风俗习惯的地位是人民中心和群众路线的外在表现。故此，在共产党的革命法统中，习惯始终是需要认真对待的课题。

其二，司法中对风俗习惯进行甄别援用，是中国共产党“移风易俗”、实现社会改造的必要途径。如上所述，马克思主义将习惯视为人民群众自我意识和自我实现的表征予以尊重，但这并不意味着将每一个具体的习惯规则都奉为金科玉律。人民群众的自我意识和人格尊严需要在科学理论的指引下更好的实现，这也是马克思主义改造世界的理论宏愿所规定的。作为马克思主义改造世界的中国实践，中国共产党将风俗习惯与革命目标对照审视，甄别出习惯有良善与否之分。这一点在革命者看来十分关键：

再说“善良风俗”，究竟什么是“善良”呢？嫖妓宿娼是善良呢？自由恋爱是善良呢？有人认为前者合理，说后者是“世风日下”，这究竟是否对呢？把青年妇女关在家里，大门不出二门不迈的事实，和青年妇女可以参加集体劳动，参加大生产的现象相较，哪一种是善良风俗呢？哪一种不背于公共秩序呢？(34)王子宜：《1944年3月高等法院王院长在边区司法会议上的报告》，载北京政法学院审判法教研室：《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第一辑，北京：北京政法学院，1956年，第163-164页。

因此，司法者在纠纷解决过程中对风俗习惯进行甄别，作出援用、部分援用或拒绝的处理，使风俗习惯中的规范要素得到了具体分析和评价，民众对这些要素的认知和行动就会相应改变，推动新的风俗习惯或“新风尚”形成，由此实现风俗习惯更新和社会改造。在根据地时期，司法推动风俗习惯更新的主要方式并非直接排斥习惯，而是把政策目标融入民间习惯，从而在旧习惯的躯壳内形成新规则。在前述的王巨生与王志秀土地继承纠纷中，两人都以民间的“顶门”习惯为依据，着眼点主要是宗法性的；但在司法者眼中，权利义务对等和血缘远近应成为最主要的考量因素。最后的判决并未否定“顶门”习俗，但这更多是一种修辞，司法者实际上以义务付出和血缘远近为主要考量，宗法性的因素退居其次。这样，民间在以“顶门”确定继承关系时，习惯的形式尽管还在，但注重权利义务对等和血缘远近的新规则经过宣示，就会促使人们的行为发生改变。再如太行地区1944年的赵翠明、赵中明土地纠纷案中，赵翠明、赵中明的祖父有养老地12亩，去世后为了办丧事，赵家将地典出，后来赵翠明的五婶即赵中明之母将地赎回耕种。赵翠明认为，各房同为祖父的后代，养老地应该由各房均分。司法者查明，赵家为办丧事将养老地典出，是赵中明之母“苦心经营将地赎回”。而赵翠明的父亲不务正业，挥霍浪费以至于赵翠明等生计困难。最后司法者主持和解决定：赵中明之母分得养老地的一半即6亩，其他五房共分6亩，合伙赎回，“以完家庭和好而息讼端”。(35)参见白潮：《乡村法案——1940年代太行地区政府断案63例》，郑州：大象出版社，2011年，第196页。在这个案件中，司法者认可传统的分家析产习惯，因而认为赵翠明等人应分得土地；但具体分得多少，则要根据具体情况和政策目标进行考量。虽然区政权因赵翠明等人为贫农而赵中明家为富农主张照顾赵翠明等人的生计，但司法者了解情况后决定以劳动付出与回报相对应为准则，判赵中明及其母多分，赵翠明等人要把地从五婶那里赎回。处理过程中，司法者肯定了赵中明这一房能勤劳兴家，批评了赵翠明父亲挥霍浪费。这样，在认可分家析产习惯的同时，司法者将新的理念如肯定劳动价值、权利义务对等作为习惯的价值内核，而未像过去那样主要看其在家族系统中的地位。受此影响，民间就会逐渐形成劳动有利的认知。正因为革命法制促进了新风尚的形成，陕甘宁边区的司法人员在进行风俗习惯方面的业务学习后认为，旧的风俗习惯与法律应用是有冲突的，但今天法律与风俗习惯则是一致的，因为二者都体现了人民的意志，人民自然遵守。(36)参见肖周录，马京平：《陕甘宁边区民事法律的几个问题》，《法学研究》2009年第3期。这正是司法改变、更新风俗习惯的成效之体现。

其三，在甄别风俗习惯的过程中，司法者始终把资源成本作为重要考量。所谓资源成本，简单来说就是把根据地作为一个整体来评估处理案件所付出的代价。这些代价既包括司法资源，也包括社会成本。从司法资源方面来说，中国共产党在边区建立的政权面临各种紧迫任务，政权的治理资源极为紧张，能够投放到纠纷解决中的相当有限。(37)胡永恒的研究指出，在实行“精兵简政”后，边区司法的特征是由“简约治理”模式决定的。参见胡永恒：《情理断案、调解与简约治理——以陕甘宁边区的婚姻司法为中心》，《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2023年第3期。因此，司法者在具体案件中需要考量各种规则所带来的成本，并最终选择成本较低的规则。如果习惯得到当事人共同认可，则可以作为成本较低的规则而被选择。从具体案件来看，如1941年张纯的诉李有昌回赎土地案，原告在诉讼中以习惯作为主张的依据：“窃查□□习惯，典当业产未赎之前由典主自由权力经管，一经赎去地主当然有主权，所在皆然并非一二人所创制也。”(38)白潮：《乡村法案——1940年代太行地区政府断案63例》，郑州：大象出版社，2011年，第155-156页。而被告则在主张中以“推”的习惯作为依据来抗辩。(39)“推”为山西省习惯，指亲近本族买卖、转典不动产，只于原典约或原买约内填注“推”给本族某某字样，即发生转典或出卖之效力，并不另书转典出卖等字样。参见前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第168页。司法科经过调查，在判决时也明确以当地的订约习惯作为依据。由此可见，基于节约司法资源的考虑，在当事人都以习惯作为主张依据时，除非有特殊原因，司法者不会在习惯语境之外进行法律发现。最后，虽然司法者认为该习惯存在产权不明的缺陷，但就本案而言不存在本质瑕疵，仍然给予认可。这种节约治理成本的思路在财礼问题上体现得最为典型。财礼作为一种盛行的婚姻习惯，极易与买卖婚姻发生关联。针对适用中的疑难，边区专门发布司法政策，明确对疑似买卖婚姻采取以下处理原则：首先非当事人亲告不理；其次，涉诉后法院只审查婚姻本质上有无瑕疵，如果没有本质瑕疵，财礼虽多也不影响婚姻成立。(40)参见李木庵：《高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价款应否没收问题的意见》(1942年)，载陕西省档案馆，陕西省社会科学院：《陕甘宁边区政府文件选编》第六辑，北京：档案出版社，1988年，第296-297页。这些原则体现出，法律对习惯保持了克制态度。在治理资源匮乏的情况下，风俗习惯一定程度上契合了中国共产党“简约治理”的需要；只要不存在“本质瑕疵”，都可以作为有利的治理资源。

资源成本考量的另一个角度是社会成本，这可以通过援用习惯的“名”和“实”进行观察。风俗习惯的知识体系、话语系统与现代法律不同，具有某些宗法性或宗教性，并会基于这些属性确定实际利益。现代法律系统则要评估这些宗法性或宗教性因素所产生的社会成本，然后区别对待。从根据地司法实践来看，司法者会对所涉利益进行综合权衡，然后分别处理：对更多属于精神利益而与实际利益牵涉较少的部分，主要援用习惯；若按习惯规则要付出较高社会成本，则避免依习惯裁决。如前文所述陕甘宁边区刘应怀诉刘福有等土地继承纠纷，双方因祭祖的行礼次序发生纠纷，刘福有等因此不承认刘应怀因收养关系(入继)而得到的土地继承权，要求刘应怀必须将其父母坟墓迁葬至被继承人墓旁才能继承土地。从司法者的角度看，双方的争议其实存在于两个层面：其一是精神层面的，即祭祀祖先的次序先后；其二是物质性的，即刘应怀所继承的土地。刘应怀所继承的土地基于入继关系而取得，这种关系在习惯层面和法律层面都得到认可(法律上即为收养关系)，只是从习惯层面来看存在瑕疵，即刘应怀之父未和被继承人葬在一起。司法者考量了具体情况后认为，让刘应怀将父母坟墓迁葬代价太大，因此依照法律语境作出裁决，认为其继承权早已合法取得，不必再以迁葬作为条件；但是对于精神层面的利益即祭祖的次序先后，法院依“一般情理与习俗”，要求刘应怀秉持礼让精神，判决刘福有一族人可以占先。可以看出，为避免出现成本较高的实际利益变动，对习惯的遵从被司法者限制在与物质利益无关的方面。这种处理是出于一种综合权衡，甚至超越了双方诉求，判决结果使一方根据习惯得到精神利益，另一方则根据法律得到物质利益。可谓是习惯取名、法律取实，以成本最低的方式解决了纠纷。

四、风俗习惯甄别与新的司法方法论

综前所述，甄别、援用风俗习惯是根据地司法活动的重要内容。风俗习惯塑造了根据地百姓的行为模式，也是边区日常生活的重要支撑。革命政权建立后，随着新的法律系统产生，根据地呈现出“前法律图景”和“法律图景”交织并存的状态。革命政权和边区民众会在两种图景中“往返流转”，(41)“往返流转”本是考夫曼所指出的法律发现的过程。考夫曼认为，法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适、一种同化的过程。这可以解释边区相关主体在习惯(生活)事实、法律事实、习惯、法律这几组范畴间不断切换以找到有利于自身规则的过程。参见[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司，1999年，第33页。不断切换话语，以便最大限度地找到解决自身问题的资源。在这一背景下，司法需要在单纯的适用法律之外具备特别的功用。既要实施新法律以重新组织社会，又要基于人民立场和降低治理成本考虑对风俗习惯给予相应尊重；既要解决边区社会纠纷，又要符合对敌斗争的实际。(42)如陕甘宁边区在审议买卖婚姻问题时曾考虑到，边区紧邻顽区，如果政府对买卖婚姻把握过严，容易让一些无知的人民跑到顽区去，起到“为丛驱爵”的作用。参见李木庵：《高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价款应否没收问题的意见》(1942年)，载陕西省档案馆，陕西省社会科学院：《陕甘宁边区政府文件选编》第六辑，北京：档案出版社，1988年，第296页。这对司法活动提出了较高要求。无论是传统的审断思维，还是清末以来的形式主义司法都难以胜任这样的任务。谢觉哉谈到边区司法工作时认为，条文不是第一，第一是群众的实际；经验不是第一，第一是到实际去获得新经验；形式(组织、手续法等)不是第一，第一是能解决问题。(43)参见谢觉哉：《谢觉哉日记》(上)，北京：人民出版社，1984年，第557页。从边区的司法实践来看，符合“解决问题”要求的，是一种全新的司法方法论——唯物辩证法的司法方法论。这在边区处理风俗习惯相关问题时多次被倡导。概括言之，唯物辩证法的司法方法论包括三个要素：(1)“透过现象看本质”，反对只追求落实条文规定和形式上自洽的法条主义，注重实现立法目的，强调法律条文应当依据实质结果的正确发挥作用。(2)“具体问题具体分析”，反对将案件要素抽象化、只追求形式逻辑一贯性，孤立、割裂地判决。要求在分析案件时要看纠纷对象的具体情况，并结合时间、空间来作出判断。(3)积极主动司法，反对“消极被动”，要求司法工作应该着眼于新事物的发展、当事人今后的生活与纠纷永远消除，积极动用一切可用的资源解决相关问题。(44)参见李文军：《早期人民司法中的乡村社会纠纷裁断：以太行地区为中心》，北京：社会科学文献出版社，2018年，第12-19页。这种方法论是甄别援用风俗习惯所必需的。事实上，边区高等法院曾阐述过一些甄别风俗习惯的标准，主要包括合理、科学、进步、与边区政治一致、得到多数人赞成拥护等等。(45)参见陕甘宁边区高等法院：《司法工作报告》(1941年)，陕甘宁边区高等法院档案，陕西省档案馆藏，全宗号15、案卷号175。转引自胡永恒：《陕甘宁边区的民事法源》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第116页。然而，对于具体的案件来说，如何贯彻这些标准、裁判能否“解决问题”，都需要运用唯物辩证法来加以考量。

如前文所述太行根据地“度春荒”的习惯，即已订婚的年轻女子在春荒时节到未婚夫家就食以度过灾荒。对此，有的司法人员认为，这一习惯和童养媳类似，都是预先以财物换取婚姻，且往往是父母包办，与婚姻自由原则相违背，所以应当禁绝。但边区高等法院认为，禁止童养媳等婚姻陋习、保障婚姻自由的法令在个案中如何落实，应当根据民众的实际生活来把握；如果不考虑具体情形，一味坚持法律条文的字面规定，反而不利于保障妇女权益。“度春荒”的习惯确实和童养媳有相似之处，但“透过现象看本质”来分析，法律之所以禁止童养媳，是因为以下考虑：其一，怕女方因从小在夫家养活而确定终身大事，会妨害了双方、特别是女方的婚姻自由；其二，担心女方在夫家受虐待，不利于妇女权利保护。换言之，保障女性婚姻自由和不受虐待是立法目的所在。以此来分析“度春荒”的习惯，虽然女子可能经历“童养”的过程，但该习惯首先可以保护她最重要、最急需的权利——生存权，这是保护其他权利的基础；其次，女子婚姻自由和不受虐待的权利，通过对习惯施加约束仍然可以得到保护，从而实现立法目的。这些约束包括：女子不因受夫家养活而丧失婚姻自由；夫家不得虐待女子；保证不违法早婚。对于这些问题，不仅当事人要作出保证，政权机关也会提供保障。如此一来，这一习惯就没有违背法律条文的精神实质，也就不应当予以否定。(46)参见王子宜：《1944年3月高等法院王院长在边区司法会议上的报告》，载北京政法学院审判法教研室：《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第一辑，北京：北京政法学院，1956年，第176页。可见，度春荒虽然在有些现象上和童养媳是一样的，但因为无损于婚姻自由和妇女权利，本质却完全不同。此时，允许这种行为才符合保护妇女权益的宗旨。

再如涉及财物的婚姻(即前文边区所称之“疑似买卖婚姻”)。在近代社会变迁和新法律的作用下，传统的包办买卖婚姻受到冲击，但并未马上转变为符合理想的新形式。以边区的情况来看，大多数婚姻停留在一种过渡形态，即：当事人自主、自愿选择对象，家长尊重子女选择，但借此索要了大量财礼。对于这种介于自主婚姻与完全的买卖婚姻之间的婚姻习惯，该如何认识？按照唯物辩证法的要求，应当结合时间、空间条件并以发展的观点来作出判断。这种过渡形态的婚姻在自主婚姻已很普遍的大城市，无疑是落后的，应当禁止并处罚；但在当时一些买卖婚姻仍然盛行的乡村地区，这种婚姻实现了当事人自主选择配偶，体现了青年和妇女的觉悟，相对于完全的买卖婚姻而言是进步的，不宜一律禁止，有时甚至要加以保护。(47)参见徐平：《审判工作的思想方法问题》，载北京政法学院审判法教研室：《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第四辑，北京：北京政法学院，1956年，第137页、第133页、第139页。关于根据地在新婚姻法令实施后传统势力影响婚姻自主的情况，参见王荣花：《中共革命与太行山区社会文化的变迁(1937—1949)》，河北大学博士学位论文，2011年，第226-228页。这就是具体问题具体分析。另外，以发展的观点看，这种婚姻既有买卖婚姻的一面(索要财礼)，又有自主婚姻的一面(当事人自愿)，这同一事物的两面也在互相斗争和发展。司法工作中应当区别对待，打击买卖的部分、保护和提倡自主的部分，以推动其向完全的自主婚姻发展。反之，如果对此类婚姻一律禁止，而完全意义的自主婚姻实现的条件尚不具备，那就只会使它转入地下，反而便利了落后思想而有损于婚姻自由的实现。

可见，甄别援用风俗习惯，处理好新法律与传统社会因素之间的关系，这一任务对司法人员提出了较高的要求。他们必须掌握新的司法方法论也就是唯物辩证法，才能正确分析案情，将风俗习惯纳入革命轨道，并结合革命斗争需要进行综合考量。在这一过程中，司法人员既要贯彻革命法制又要免于机械司法、既要适度尊重民间习惯又不能“甘于落后”，如果对唯物辩证法的司法方法论掌握不到位，很容易出现裁量中的偏差。(48)前文所述陕甘宁边区刘应怀、刘福有土地继承纠纷中原审机关的做法即为典型表现。原审机关认可了习惯，判令刘应怀将其父迁葬后才能继承土地，虽然具有逻辑一贯性(遵从习惯)，但未能恰当权衡社会成本。在上级司法机关看来，不但于法无据(不合于新法制，可视为“甘于落后”)，情理上也不合适(未能“具体问题具体分析”)。然而，从唯物辩证法本身的性质来说，偏差又是难以避免的。这是因为，唯物辩证法反对旧唯物主义的简单反映论，本身具有较强的反思性，它反对经验主义，实际上鼓励人的主观思想从被动反映的客观性上远离，而且对此客观性刻意保持距离。人的多样性会使这种反思也具有多样性，难以强求一致。(49)参见游兆和：《辩证法本质辨识——论唯物辩证法与唯心辩证法对立的意义》，《清华大学学报》(哲学社会科学版)2014年第5期。这很容易造成司法中“同案不同判”的情况大量出现。此外，唯物辩证法运用到司法中后，其要求本身就存在着某些内在紧张。以“具体问题具体分析”为例，它反对孤立、割裂的司法，要求将法律与多种社会因素(如时间、空间条件)相联结来作出判断；但同时，在法律要素内部，它又主张为了实现正确结果而打破形式逻辑的一贯性要求，不对法律要素抽象定性，而是区分同一要素中互相对立又互相依存的不同方面(矛盾的主要方面和次要方面)分别评价，这是在鼓励将法律要素区隔开来、分别考虑。(50)如结婚时女方家长索要了大量财礼，女子本人也要求男方给自己做几件衣服，这时就不能基于逻辑一贯性的要求对“买卖婚姻的标的物”整体处理，而应该区分成三个部分：财礼中超过合理限度的，属于“买卖婚姻的标的物”予以没收；少量在合理限度内的予以认可；女子本人要求的几件衣服属于正常馈赠，予以保护。参见徐平：《审判工作的思想方法问题》，载北京政法学院审判法教研室：《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第四辑，北京：北京政法学院，1956年，第135页。司法人员难免在主张“联系”与鼓励“区隔”之间左支右绌、尺度不一。在这一背景下，为了使裁判结果合于革命所需要的个案正义，同时在一定程度上维护司法统一，司法中必须加强“政策水平”更高的上级机关的作用，司法的科层制和行政化色彩因之突显。陕甘宁边区高等法院曾指出，上级法院要加强对下级司法活动的指导和监督，对风俗习惯的调查、甄别与适用，正是增强司法指导活动针对性的努力之一。(51)参见汪世荣：《陕甘宁边区高等法院对民事习惯的调查、甄别与适用》，《法学研究》2007年第3期。再如，晋冀鲁豫边区高等法院要求，“今后在工作上遇到的疑难，不管是法律上的或问题处理上的，均应及时向上反映，求得正确的解答和解决”。(52)王子宜：《1944年3月高等法院王院长在边区司法会议上的报告》，载北京政法学院审判法教研室：《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第一辑，北京：北京政法学院，1956年，第182页。这里的“向上”包括同级政府和上级司法机关。一方面，司法机构所在的同级政府可以从当地需要出发，更全面地考量案件要素与社会效果，防止孤立、割裂；另一方面，上级法院能够更准确地把握革命法制的规范目的与政策精神，从更高层次看待法律适用与个案公平。同级政府和上级法院的双重领导正好契合了对“政策水平”的需要。(53)在根据地时期，各级司法机关是同级政府的组成部分，在同级政府统一领导下进行工作。参见马锡五：《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》，《政法研究》1955年第1期。谢觉哉在谈到边区由专员和县长兼理司法的情况时认为，从人员素质角度来说，很难找到比县长和专员水平更高的人来负责司法工作。(54)参见谢觉哉：《谢觉哉日记》(下)，北京：人民出版社，1984年，第756-757页。这里的“水平”主要是指掌握政策的水平。从甄别援用风俗习惯对政策水平的需求来分析，我们可以说，根据地司法一定程度的行政化是新的司法方法论的内在要求，而从根本上说又取决于根据地司法的任务。

综上所述，风俗习惯在根据地时期的人民司法中具有重要的作用与功能，尽管并未作为法律渊源大量得到援引，但在规则发现、事实查明、论证说理等环节发挥了明显作用，并在一定程度上塑造了人民司法的特质。革命政权在司法与风俗习惯的互动中不断校准边区民事法，提升司法适应社会的品质，并以此为契机参与风俗习惯的改造与更新。中国共产党领导的法治是以人民为中心的法治，党的二十大报告指出：“加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”(55)习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，载《中国共产党第二十次全国代表大会文件汇编》，北京：人民出版社，2022年，第35页。认真对待风俗习惯意味着法治建设中对人民的正义观念和生活实践的尊重。因此，根据地司法甄别风俗习惯的实践，不但对今日司法中如何对待民俗习惯具有直接启示意义，也为中国式法治现代化进程中坚守人民立场提供了历史示范。