论违约机会利益损害赔偿之适用

何 潇

一、问题的提出

违约损害赔偿的目的是实现守约方的期待利益,但实践中一些合同收益具有一定的或然性,这种或然性使得合同履行的利益呈现不确定性特征。机会的主要特点在于其实现具有不确定性,就本质而言,任何预期经济利益都不同程度地体现了机会利益的特点。《欧洲合同法原则》(PECL)第9:501条第2款b项“可请求赔偿的损失包括合理预期的将来损失”的规定表明,将来的损失通常表现为机会损失。(1)参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[德]乌里希·德罗布尼希主编:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越等译,法律出版社2007年版,第73页。然而,对机会利益损害赔偿持怀疑态度者也为数不少,其观点大致包括以下几个方面:其一,机会利益指的是一种难以量化的可能性,通常需要通过比照未来可能获得的履行利益来确定。承认机会利益事实上模糊了信赖利益与履行利益的界限,由于机会利益损害存在不确定性,因而极易扩大赔偿范围,进而导致确定责任困难并引发道德风险,诱发当事人与第三人恶意串通,索赔巨额机会利益损害。(2)参见王利明:《合同法研究》第一卷,中国人民大学出版社2002年版,第343页;王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社2003年版,第815页。其二,若当事人丧失的机会是市场上广泛存在的,该机会现时可能仍然存在,那么就很难认定有损害存在。若是个别机会,则通常难以举证证明。(3)参见许德风:《论合同法上信赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿》,《北大法律评论》2005年第1期。其三,传统因果关系理论排斥机会利益损害的赔偿。“必然因果关系说”强调行为与损害之间关系的内在性、本质性和必然性,以偶然性和可能性为主要表现形式的机会利益的损害显然无法获得认可。如在对因律师过失导致胜诉机会损失的认定中,由于诉讼过程中存在诸多不确定因素,无法得出“若被告认真履行其义务,则当事人肯定会胜诉”的结论。在现行的相当因果关系说基础上,机会损失的可能性大小以及机会损失给受害人带来的具体经济损失仍难以得到有效证明。(4)参见王利明:《侵权责任法研究》上卷,中国人民大学出版社2010年版,第319页。对机会利益损害赔偿持积极态度的观点是,法律是否赋予受害人就机会利益损害要求赔偿的权利,与受害人是否能在个案中实际获得赔偿有所不同。前者属逻辑与立法政策范畴,后者是具体操作层面的事项。从损害的视角考察,机会利益的损害是一种间接损害,若对此予以忽略,可能会放纵恶意缔约人或违约方,导致当事人之间显失公平。(5)参见崔建远:《合同法总论》上卷,中国人民大学出版社2011年版,第450页。一般认为,恶意磋商导致当事人丧失与第三人订立合同的机会可以在缔约过失规则下予以赔偿(6)参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第185页。,这就在事实上肯定了机会利益损害的可赔偿性。也有学者明确主张,机会利益的损害客观存在于有效合同框架下,不过此时其不一定以显性的形态出现,而是体现为期待利益等。(7)参见崔建远:《论机会利益的损害赔偿》,《法学家》2023年第1期。

受大陆法系思维逻辑的影响,我国现有理论观点首先寻求机会利益损害的体系定位,将其划归为“所失利益”,即本来应当获得而实际未能获得的利益。在司法实践中,受关注的机会利益损害案件多从信赖利益角度切入,然而这仅仅只是机会利益损害赔偿案件的很小的一部分。

二、机会利益的内涵及其发展

机会的存在往往意味着存在获得利益或避免损失的某些客观有利条件,这是具体权利或法益形成机制中的重要因素,调整与维护这种客观存在的有利条件,体现了主体对客观经济利益的追求。契约责任向来强调利益保护,利益是契约当事人自由约定创设的结果,其主体、内容、范围等应是具体特定的。(8)参见何潇:《违约获利交出的正当性研究》,《天津师范大学学报(社会科学版)》2024年第1期。机会往往意味着成本投入,机会所体现的利益是一种具体的、实质性的可能性,它不是一种事实上的单纯的经济预期,而是在经济上可以进行独立评估的财富。司法实践中获得赔偿的机会利益损害,通常表现为机会本身具有交易价值属性,这决定了机会不单单是人们的主观臆想。解读利益有不同的维度,而不同的解读路径实质上体现了不同的主观价值判断。法律将基本的、重要的利益纳入其调整范围,目的是通过利益均衡实现社会和谐(9)参见涂咏松:《信赖损害赔偿责任研究》,法律出版社2010年版,第13页。,因此,法律应对机会所代表的对社会秩序规则的合理期待予以肯定。(10)参见王全弟、陈爱碧:《侵权法中的机会丧失理论》,《复旦学报(社会科学版)》2007年第3期。

机会利益是一种指向未来有利结果的前期状况,机会利益的损害是一种既有直接利益的损害,其无关乎最终是否一定能获得有利结果,其实质内涵在于当事人获取利益或避免损害有利条件的减损或灭失。(11)参见李显冬、王稳:《机会损失赔偿理论的反思与突破》,《河南社会科学》2019年第3期。“有利条件”的引入体现了机会利益的客观性,这种以损害发生为时间点的对客观的非实际损害的估算方法具有苛刻的适用要件,即权益须具有持续效力,且该客观独立的利益具有市场价值。若机会无法构成可转换为市场价值的财产利益,则无法适用该估算理论,这就要求机会须足够清晰和稳定。在因果关系的判定上,这一理论存在二重属性,须同时论证“可能性”存在与否以及“可能性”变化的程度。另有观点认为,机会利益是法官造法的典型代表,并非传统意义上法律所认定的应受保护的利益,而是对机会这一“假设或者可能性”在特定情形下予以一定程度保护。(12)参见[意]埃里克·加布里埃利(Enrico Gabrielli):《契约、侵权行为及机会丧失损害——司法上的创设》,载《学说汇纂》第四卷,陈汉译,元照出版有限公司2012年版,第26页。

机会利益涉及因果关系和程序法上的诸多复杂问题,各国立法对此一直存在较大争议,至今尚未形成较为统一的规则体系。总体来看,对机会利益损害的界定包括如下要点:其一,机会的实现具有或然性,但机会利益的损害是终局的、确定的,从损害类型角度解读,这种损害应介于将来确定的损害与或有损害之间(13)参见叶名怡:《医疗合同责任理论的衰落——以法国法的演变为分析对象》,《甘肃政法学院学报》2012年第6期。;其二,所谓“有利之或然性”包括预期利益取得机会与损害避免机会两个方面;其三,机会损失是一种可能性的丧失,若预期利益的出现是确定的,则不涉及真正意义上的机会损失;其四,若将损害划分为不同程度,机会损失可理解为一种中间损害,与最终损害的出现仍存在一定距离;其五,从实证法角度来看,机会利益损害经常被用作因果关系证明困难时的替代机制。

在司法实践中,法院对机会利益的客观性属性的认定存在程度不同的矛盾:持否定观点者或者认为机会所形成的利益很难合理确定(14)参见《上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民二(民)终字第609号民事判决书》,北大法宝网,https://www.pkulaw.com/case,访问日期:2023年1月10日。,或者认为赔偿性质乃合同履行利益而非信赖利益(15)参见《北京市第二中级人民法院(2007)二中民终字01756号民事判决书》,北大法宝网,https://www.pkulaw.com/case,访问日期:2023年1月10日。。持肯定意见的案例在赔偿范围、赔偿计算标准上存在差异,一是差价赔偿(全额赔偿),如根据“订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格差价”对机会损失进行完全赔偿(16)参见《张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案》,《最高人民法院公报》2012年第11期。;二是概率赔偿(酌情赔偿),如根据“签订本约的概率大小及本约最后可能确定内容等”确定赔偿额。(17)参见《仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案》,《最高人民法院公报》2008年第4期。

长期以来,机会利益损害赔偿问题在理论与实践中均存在较大争议。无论在侵权法领域还是在合同法领域,传统理论中的损害确定性要求、因果关系规则与机会利益损害赔偿都呈现出互斥状态。基于损害赔偿的角度,学者从机会利益的独立性、替代性寻求为受害人提供必要救济的正当性支持,但是相关论述又反映出对这一路径探索的审慎与疑虑。机会利益损害赔偿适用过程中需要重点关注的问题在于:其一,所丧失的所有机会是否都应予赔偿,要解决的是损害赔偿的成立问题,应当考察违约人的违约行为与该机会的丧失是否具有因果关系;其二,对于应予赔偿的机会利益损害如何计算赔偿范围,这属于损害的量化问题,理论上可以在主观上进行计算,也可以在客观上进行计算。两相比较,针对前者的研究更具争议性,实证法提出机会的可靠性评估是其重点,因此判例通常要求所丧失的机会必须是一种真正的、实质性的机会,而排除那些臆测的、虚幻的机会。

三、违约机会利益损害赔偿的理论基础

(一)充分救济非违约方

起源于罗马法的“完全赔偿”原则关注的是当事人遭受的实际损害,即受害方有权就其遭受的损害获得赔偿。合同损害赔偿的目标是补偿性的,这一补偿性目标要求对因违约而造成的任何损害进行赔偿。当然,对于损害边界的确定要受到可预见性规则、确定性规则等的制约。否定机会利益可赔偿性的观点辩称,唯一能合理确定的损害是失去了一个机会,并非这一机会背后的“果实”,从而认为机会利益只是臆测出的“魅影”。然而,计算损害赔偿金的重点不应放在如果履行合同原告将获得什么,而应放在违约时合同的价值。机会利益损害赔偿进一步促进了合同法补偿性目标的实现。机会利益的损害不是原告因违约行为所遭受的利润或收益丧失,而是其失去了履行合同的机会,这种机会具有一定的价值且具有量化可能。

随着损害赔偿理论的发展,补偿原则在侵权和合同适用规则之间的差异性逐渐模糊,尤其是在涉及商业机会赔偿的场合,不管索赔依据是什么,适用补偿原则将会产生类似的结果。如果相关的商业机会是签订有利可图的合同的机会,则补偿原则的适用将使索赔人处于获得利润机会的地位。正是在这个意义上,可以说,丧失商业机会的损害赔偿类似于预期利益的赔偿。另一方面,由于侵权诉讼中的损害赔偿目的是将原告置于若无侵权行为的发生,其本来会处于的位置,因此有必要确定如果原告没有信赖被告的行为表征,他会怎么做。若这种信赖使原告失去了签订另一份可获利合同的机会,则其可以收回这笔利润,因为这是原告在被告行为表征的引诱下改变立场所遭受的一部分损害。如果原告能够确定他能且愿意签订不同的合同,并且该合同将产生所要求的利益,那么丧失的利益是指由于信赖虚假陈述而丧失的机会。在这方面,侵权行为中的损害赔偿标准类似于合同中的损害赔偿标准中的期望要素,只是原告需要确定他可以并且将会签订不同的合同。

(二)合理分配交易风险

合同法围绕各方之间的协议分配商业交易的风险,将风险完全分配给一方的损害赔偿措施忽视了合同的核心功能。在损害赔偿法上,“为什么要赔偿非违约方的损害”这个问题比“非违约方的损失是多少”这个问题更重要,只有结合其所要实现的目的,才能理解法律规则的意义。(18)参见L.L.Fuller,William R.Perdue Jr.,“The Reliance Interest in Contract Damages:1,” in Yale Law Journal,Vol.46(1936),p.52.违约损害赔偿的目标反映了社会经济发展及伦理观念的要求,处于动态过程中,除了从保护被害人角度出发的完全赔偿理念外,更包括对缔约各方当事人的正向激励作用的实现。传统的损害填补理念着眼于过去实际发生的个体损害,忽视了可以更为有效预防潜在损害的制度设计,减损了法律增进社会福利的功能。损害赔偿预防性功能的提出为机会利益损害赔偿提供了合理性基础,机会利益的损害赔偿以违约行为发生时的客观机会作为基础,以假定没有发生损害事件时的财产利益为根据,其具有实质性形态与可评估的可能。承认机会利益损害赔偿,即赔偿原告客观实在的机会价值(通常表现为合同价值),能够合理平衡当事人的违约收益与损失,保护原告的未来期待,从而形成有效的合同履行激励并实现合同的社会目的。在合同领域讨论机会利益损害的可赔偿性问题,实质上与合同经济功能的实现密切相关,即通过赔偿实质性的机会利益损害实现合同法的行为激励与风险分配目标。

然而,所有因果关系不确定的案件都有可能通过对损失的重新描述而转化为机会利益损害案件,因此要避免规则适用的泛化,就必须确定机会利益损害赔偿适用的适当范围。机会的可识别性特征是没有真实的语境来评估可能的结果,换言之,关于特定案件中各种可能性的事实证据是缺乏的。承认未来客观不确定性的存在为法院承认机会利益的损害赔偿提供了先决条件,但实践中关注点常聚焦于“产生更公平结果”的目的,在这一点上,赔偿机会利益损害的结果并没有比传统“全有或全无”证明标准规则下的赔偿结果更优,非违约方所获得的赔偿与所遭受的损害之间的差距是损害赔偿法所无法避免的风险,问题应转变为由哪一方来承担这种风险。在政策上,这个问题的答案将取决于当事各方的具体情况以及案件性质。未来事件本质上是一个客观机会的问题,获得未来收益的机会都带有不确定性,这使得机会的价值降低,但并非全无价值。机会利益损害赔偿的逻辑与预期利益损害赔偿类似,均是将风险在当事人之间进行合理分配,以达到行为激励与预防的效果。

(三)维持信赖保护与交易安全

在合同关系中,若当事人因产生合理信赖而放弃其他订立更富价值合同的机会,对当事人而言,其确实存在一定的损害,如果不予以赔偿是显失公平的。尤其是在竞争激烈的商业活动中,这种做法可能会放纵责任人的商业欺诈等恶意竞争行为,从而不利于交易安全和经济秩序的稳定。(19)参见姜淑明、梁程良:《构建信赖利益损害赔偿责任的思考》,《时代法学》2012年第6期。交易过程实际上是缔约自由与交易安全价值平衡的过程,若过分强调意思主义,相对人的交易安全会受到威胁,最终导致社会整体性安全秩序受损,因此,信赖保护与交易安全实际上是对缔约自由的一定程度的限制。毫无疑问,这种限制是谨慎的,是需要有充足的正当性理由的。在对具体制度进行规制时,尤其是本文所讨论的机会利益损害赔偿制度,应以自由这一基本价值为前提,综合衡量当事人的合理信赖程度以及责任人的行为与交易安全受损害的关联程度。

从某种意义上说,承认违约机会利益损害赔偿的潜在意图是为了保护当事人的信赖。通常意义上的信赖与其对当事人所产生的利益是一种确定性的利益,这与机会的特性存在一定区别,但是当合同信赖利益确定性要求无从实现时,机会所能够带给当事人的利益值得保护。此外,某一利益是否具有可计算性并不能构成是否为其提供保护的根据,是否为其提供保护的根据根本还在于价值分析,若弱化机会利益损害中的主观性特征,将这种随机现象视为社会的普遍存在,以“概率论”等客观标准视之,实际上该机会利益损害是可计算的,即便在无法通过统计计算概率大小时,也可以赋予法院综合案件各种具体因素进行价值评估的裁量自由。

四、违约机会利益损害赔偿的适用困境

各国对机会利益损害赔偿的态度都是非常谨慎的,因为机会本身的不确定性决定了机会利益损害赔偿的适用范围不具有一般化特征,所以各国学者专注于区分机会利益损害赔偿案件与普通的损害赔偿案件的索赔人何时必须在概率平衡基础上证明某一特定结果,何时只须证明实现特定结果的机会已丧失。

(一)区分合同之诉与侵权之诉

在德国法中,机会利益损害在合同法中被确认为独立的损害赔偿责任类型,但在侵权法中并没被确认。《欧洲合同法原则》(PECL)第9:501条第2款b项规定的可获赔偿的机会利益损害规则仅适用于合同法领域。(20)参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[德]乌里希·德罗布尼希主编:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越等译,法律出版社2007年版,第73页。由于机会的丧失通常是由于疏忽造成的,而疏忽并不会引起责任,除非有采取行动的义务,在没有特殊关系(如合同关系)的情况下,一般没有义务去注意机会,这极易形成一种并不严谨的认识,即机会只在合同关系中受到保护。虽然本文的讨论仅限于合同领域,但机会利益损害赔偿也可以适用于侵权、违约或缔约过失造成的机会减损情形,其理由在于随着合同法与侵权责任法的不断扩张,两者的保护范围逐渐趋同,除非契约当事人就其契约关系所涉及的权利或利益是否存在及对内容、范围有特别约定,否则两者所保护的客体范围似乎没有区分的正当性。(21)参见陈忠五:《契约责任与侵权责任的保护客体》,北京大学出版社2013年版,第15页。

(二)区分积极行为与消极行为

当合同行为表现为消极不作为时,证明与反事实的假设相关的责任和损害赔偿范围难度较大,积极作为的情况考察的至少是实际发生的案件事实与后果,而消极不作为的情形只能进行推测。这种区分的理由是,在具体案件中,法院虽然也需要作出假定,若被告没有违约,原状将继续维持下去,原告就不会遭受损失,在这种情况下,法院通常会比较当下的实际的情形和之前的实际情形以衡量原告的损失,此时因果关系的链条存在于历史事实中。而在不作为案件中,原状是事物自然过程的继续或发展,被告本应该介入其中,给原告一个机会来改善其处境,但是被告没有这样做,在这种情况下,若假设成立,事情的原先状态对探究反事实状态下会发生什么无法提供帮助。(22)参见David Hamer,“Chance Would Be a Fine Thing:Proof of Causation and Quantum in an Unpredictable World,” in Melbourne University Law Review,Vol.23(1999),pp.603-604.

显然,这种区分经不起推敲,因为“假设”调查中的证明困难几乎在每类案件中都存在。不作为案件中存在的预测性证明困难,实际上也会出现在作为案件中。例如,在虚假陈述案件中,被告作出了积极行为,在考虑损害赔偿时,仍然面临假设状态下事情会如何发展的预测困境,在Sellars v.Adelaide Petroleum NL and Ors一案(23)参见Sellars v.Adelaide Petroleum NL[1994]HCA 4.中法官即基于这种证明困难转而寻求机会利益损害的救济。

(三)区分损害的因果关系与损害的量化

针对过去发生的事件,索赔人应基于概率平衡标准予以证明,机会并不重要;而对于未来事件,更多关注损害的量化,则有必要对损害进行评估以考虑各种风险与可能性。对机会利益损害的评估不可避免地涉及损害的量化,但这并非机会利益损害的全部内容,还应包括对因果关系的认定与判断。解决机会利益损害案件的基本逻辑进程是:首先确定机会利益损害是否被承认为一种损害,其次表明在概率平衡基础上索赔人已经失去了特定的机会;最后对所丧失的机会以比例来量化。(24)参见[英]哈维·麦格雷戈:《麦格雷戈论损害赔偿》,商务印书馆2013年版,第346页。

当关于机会的条款是被违反的义务客体,或者违反义务的本质是剥夺了索赔人获得有利结果或避免不利损失的机会时,法律将承认机会利益损害本身是一种可查明的损害,其本身构成可赔偿的损害。例如,在Chaplin v.Hicks案中合同的目标和范围就是给予原告获奖的机会。(25)参见Chaplin v.Hicks[1911]2 KB 786.或者说,Chaplin被剥夺了赢得比赛的机会。在Allied Maples Group Ltd.v.Simmons &Simmons案中被告违反义务的实质是剥夺了买方逃避责任的机会。(26)参见Allied Maples Group Ltd.v.Simmons &Simmons[1995]1 WLR 1602.英国学者麦格雷戈认为,纯粹的量化损害案件与纯粹的机会利益损害案件一样,需要同时考虑偶然性和概率。但是,若对机会利益损害的考虑只是停留在量化损害层面并因此认为其与因果关系无涉,那么这样的观念所识别出的并非真正的机会利益损害案件。(27)参见[英]哈维·麦格雷戈:《麦格雷戈论损害赔偿》,商务印书馆2013年版,第348页。换言之,纯粹的量化损害案件并非真正意义上的机会利益损害案件,后者必然涉及因果关系问题。

(四)区分索赔人的行为与第三方的行为

Allied Maples v.Simmons &Simmons案是英国法院适用机会利益损害赔偿的典型,其关键在于提炼了机会利益损害案件的核心识别因素,即损害的确定取决于对第三方行为的评估。该案件区分了三类情形:第一类是被告的过失表现为积极的行为或不法行为,因果关系问题是一个过去的事实;第二类是被告的过失包括不作为或疏忽,此时因果关系不取决于过去的事实,而取决于假设问题的答案,索赔人会作何反应取决于概率平衡;第三类是索赔人受到的损害取决于第三方的假设行动。在这种情况下,索赔人只需证明其有相当大的机会使得第三方以有利于他的方式行事,即索赔人必须在概率平衡基础上证明其自身会采取何种行为,且只需证明存在一个实质性的机会时第三方会采取何种行为。(28)参见Allied Maples Group Ltd.v.Simmons &Simmons[1995]1 WLR 1602.有学者指出,适用不同的证明标准来区分索赔人行为与第三人行为是武断的,该区分是以政策为基础的,但政策背后的原因并不十分明确。(29)参见Gregg v.Scott[2005]UKHL 2.事实上,就举证责任分配而言,这种区分有一定的合理性,索赔人有义务证明自己的状况,其必须能够表明其实际上会如何行事,而第三方没有这样的义务。同样,被告的立场与索赔人一样受制于概率平衡的约束,在确定其会或不会做出某行为时,不可依赖偶然的机会。

但是,并非所有机会利益损害赔偿案件都具有这种特性。在Chaplin v.Hicks案中,若不存在违约行为,最终是否授予原告奖项是由被告决定的,这一案件事实与Allied Maples Group Ltd.v.Simmons &Simmons案中依赖第三方行动的情况并不一致。显然,“第三方行为”一词不包括被告,如何在两者之间进行调和,判例给出了不同答案:(1)若对被告的自由裁量权有所限制,例如必须以善意行使,那么被告有可能作出对原告有利的决定,因此,机会利益的损害赔偿是可能发生的。若被告拥有不受约束的自由裁量权,则必须假设其会作出不利于原告的决定,因此不存在机会利益损害赔偿。其理由是,我们必须假定被告履行其法律义务的方式对他自己最不繁重,对索赔人最为不利。(30)参见Janet O’Sullivan,Jonathan Hilliard,The Law of Contract,London:Oxford University Press,2012,p.380.(2)若被告的行为是相关的,则原则上可以裁定机会利益损害赔偿,而无需根据被告的自由裁量权的性质作出任何区分。

(五)机会利益损害是否具有可诉性

英国学者萨拉·格林(Sarah Green)从损害的可诉性角度出发,将法学语境中“机会利益损害”案件分为三种类型:第一类是典型的机会利益损害案件,机会意指损害的可能性,是合同的主要损害,且该机会独立于双方当事人之间的关系;第二类是替代性的机会利益损害案件,机会与违反约定(义务)的行为相互依存,因为违约影响了机会本身的存在和内容,其本质是回避行为与结果之间的因果关系问题;第三类是损害的量化案件,原告能够在概率平衡基础上证明被告的行为导致了损害的发生,但损害的范围与额度有待量化。第三类案件须与第一类案件相区分,这一点与前述麦格雷戈的观点不谋而合。

“若非被告的违约行为,索赔人能否获得独立于当事人的机会”与“若非被告行为,索赔人获得最终有利结果的概率有多大”是两个层面的问题,前者关注损害是否存在,后者关注损害大小。萨拉认为,真正的机会利益损害案件必然涉及损害的量化,反之则不一定成立。萨拉将可诉性的机会利益损害界定为“未实现且独立于诉讼各方之间关系”,这实际上比Allied Maples Group Ltd.v.Simmons &Simmons案确定的第三方假设行为的解释更进一步。取决于第三方假设行动的可能性可以构成损害赔偿裁决的基础,但这并非机会利益损害案件的全部,因为有些案件可能根本不需要涉及第三方,例如其可依赖纯粹的运气、生理构成,或者其他自然的、非人为的干预。(31)参见Sarah Green,“Actionable Loss of a Chance,” in Graham Virgo,Sarah Worthington(ed),Commercial Remedies:Resolving Controversies,Cambridge:Cambridge University Press,2017,pp.272-291.

五、违约机会利益损害赔偿的司法适用

(一)机会的可靠性评估

一般认为,要获得损害赔偿,原告必须遭受了法律认可的损害。在机会利益损害案件中,机会丧失在个案中具有客观性、实质性,表现为切实的利益损害,法院通常会根据个案具体情况将其认定为可予赔偿的损害之一,而该类案件的难点在于对“机会利益损害”的认定,因为并非所有涉及失去机会的案件都能获得赔偿。除了需对损害赔偿基本构成要件予以证明之外,机会利益损害赔偿的先决条件是对机会进行可靠性评估。简言之,即具备证明机会客观存在的充足证据和机会应具备不可忽视的价值。判断一个机会是否具有某种价值,法院应对主观或个人的概率进行评估,对价值是否存在和价值大小的评估必须以证据为基础。

机会的存在必须得到证据的证明,这一证据包括原告的目标及目标实现过程中有关事件的证据。(32)参见Sellars v.Adelaide Petroleum NL[1994]HCA 4.判断失去的机会是否具有某种价值,是否具有投机性,需要对案件所有情况进行评估,特别是实现机会的前景足以使人们对机会作出积极的理性评价。当事人可以同时提出主观和客观证据来证明机会的存在,例如原告可以提供证据证明其主观上具有购买意愿且已做好相应准备,其还可以提供客观证据证明目标资产的可得性以及原告的购买能力。证明机会损失的存在与价值的过程实质上就是事实与价值判断彼此渗透的过程。

对机会利益损害的索赔是对获得预期利益或避免预期损失的机会价值的索赔,不是对预期利益或损害本身价值的索赔。要使机会具有可赔偿性,机会本身必须具有不可忽视的价值,即机会必须是真正的、实质性的,而非投机的、空想的。(33)参见Chaplin v.Hicks[1911]2 KB 786.判断某个机会是否具有不可忽视的价值,须基于以下两个相互关联的因素:第一,机会的对象(相关利益或损害)须有一定的经济价值;第二,成功获得或实现该目标的概率须不容忽视。所谓不容忽视并不是简单地以数字大小作为衡量基准,法官须针对具体个案结合机会所指向对象的实际价值与该机会实现的可能性予以综合衡量。

值得注意的是,机会是否具有“实质性”不是简单地通过机会实现的百分比进行判断,这往往与确定损害赔偿责任有关。然而,这一过程不可避免地会对某特定事件发生的可能性进行考察,不过这并不意味着应设置一个特定的阈值来表明该机会是否足够“真实”。(34)参见胡兰玲、武红秀:《论垄断协议中的安全港规则》,《天津师范大学学报(社会科学版)》2023年第1期。可以将机会实现的可能性看作判定机会是否“真实”的重要因素而非唯一因素,法院应综合个案的所有因素以确定责任。(35)参见Djakhongir Saidov,The Law of Damages in International Sales:The CISG and other International Instruments,Oxford:Hart Publishing,2008,pp.73-74.

(二)违约机会利益损害赔偿的适用场景

我国民法理论关于机会利益的研究不多,民事立法对其更是避而不谈,但机会利益客观存在于许多案件中,例如中奖机会(36)参见《浙江省高级人民法院(2006)浙民一终字第346号民事判决书》,北大法宝网,https://www.pkulaw.com/case,访问日期:2023年1月10日。、胜诉机会(37)参见《江苏省淮安市中级人民法院(2006)淮民二终字第0101号民事判决书》,北大法宝网,https://www.pkulaw.com/case,访问日期:2023年1月10日。、交易机会(38)参见《吉林省长春市中级人民法院(2020)吉01民终2886号民事判决书》,北大法宝网,https://www.pkulaw.com/case,访问日期:2023年1月10日。、利润机会等(39)参见《上海市高级人民法院(2019)沪民终74号民事判决书》,北大法宝网,https://www.pkulaw.com/case,访问日期:2023年1月10日。。在合同有效的场合,机会利益可以理解为合同本身对守约人的价值,以射幸合同为例,合同目的是为索赔人提供一个机会,或者机会是合同不可分割的一部分,该机会的价值显然应作为守约方计算利益损害的基础。在其他类型的合同中,当事人基于信赖而被“妨碍的收益”亦是客观存在的机会利益。(40)参见崔建远:《论机会利益的损害赔偿》,《法学家》2023年第1期。然而,机会利益的不确定性使得司法实践中违约机会利益损害赔偿的应用呈现分散性特征,即并非所有的机会利益均能获得赔偿,机会利益损害必须是实质性的而非臆测的。机会利益损害赔偿主要适用于以下四种情形:

第一种,以机会本身作为合同标的或承诺的主要构成部分,机会丧失本身即为直接利益损害。换言之,合同中含有明示或默示承诺给予索赔人机会,或者合同目的是为索赔人提供一个机会,或者机会是合同不可分割的一部分,如最具典型性的射幸合同中的获奖机会。当然,机会利益损害赔偿并非仅限于射幸合同,如因违约行为剥夺了守约方的商业机会或胜诉机会,则可参照机会的成功前景评估损害赔偿。追求商业机会可能获利也可能遭受损失,这体现了机会的特性,遭受损失的可能性的存在并不必然妨碍对该机会给予实质性损害赔偿。换言之,商业机会的价值体现为成功的前景,该前景并非严格意义上的结果判断,因为未来尚未发生,对于出现亏损的可能性可在评估损失数额时予以考虑。

第二种,若当事人违约导致的损害难以证明或者不存在实际损害,根据可计算的概率以及与可能性大小特别相关的证据,可以对获得利润的机会价值进行公平衡量,守约方可以就利润机会损失的价值获得损害赔偿。具体适用时应注意以下几个问题:其一,该规则是基于公平观念和公共政策要求,即违法者应承受其违法行为所带来的损害不确定性风险。(41)参见Bigelow v.RKO Radio Pictures,Inc.327 U.S.251(1946).其二,该规则适用的前提是违约利润损害或可得利益损害计算困难或难以举证证明,即对可得利益损害数额的证明很难达到法院所要求的确定性程度,此时机会利益的损害赔偿是作为一种替代标准。其三,当利润损害难以证明表现为损害程度难以证明时,并非当然适用机会利益损害赔偿的规则,尚需满足一定的条件以确定机会的价值,即证明机会并非完全是臆测的。这些具体条件在很大程度上取决于个案的特定情形,其中可供法院衡量的突出因素包括:(1)进一步交易履行时间的长短,若因交易时间跨度大导致损失的数额须取决于价格水平、买方的经营需求或其他具有高度变动性的事由,则须谨慎对待未来利益损害赔偿问题;(2)受害方企业的盈利方式自身具有猜测性、投机性或者利润的获得取决于一系列成功可能性极低的随机事件;(3)若交易具有成熟的市场,根据案件事实和证据,可以确定索赔人肯定会获取利润,而唯一的问题仅仅是利润的多少,那么法院通常不会进行机会折算。然而,在市场波动或进入市场的机会有限或无明确的市场可言的情况下,有证据表明原告可能存在交易不成功的可能性时,则属于机会损失问题。其四,在如何判断机会具有实质性问题上,除综合考量上述因素外,还需要考虑第三方的行为,且该第三方的决定或行为一定程度上能够基于理性的理由进行评估(42)参见Bank of Credit &Commerce International SA v.Ali (No.3)[2002]EWCA Civ 82.,完全不受限制且无法基于客观因素推测第三方意愿存在的,不可以证明真正机会的存在。其五,除上述因素外,还要考虑违约方是否对进一步交易承担了积极的担保义务,如在职业疏忽案件中,律师或会计师负有谨慎提供相关专业咨询意见的义务,这从本质上讲就是对守约方采取进一步行动的担保。再如,在预约合同中,当事人的目的是待时机成熟时达成进一步交易,至少可以理解为其承诺了展开磋商的机会。之所以保护守约方利益,除严守合同义务之外,深层次的缘由在于信赖保护。

第三种,当守约方因违约方的承诺放弃了明确的可识别的次优合同,且基于公平价值衡量不宜采取期待利益损害赔偿,守约方可以主张机会利益损害赔偿以替代期待利益赔偿。该情形通常表现为错误承诺或虚假陈述,即使期待利益可以确定,基于公平考虑,也不应让守约方处于比无错误发生时更优的位置。这种情况下适用机会利益损害赔偿应注意以下问题:其一,原告因被告虚假陈述签订合同,该合同是或者被证明是对原告不利益的,原告所主张的损害赔偿不受可预见性规则的限制,可以主张机会利益损害赔偿。原告在签订合同时遭受了通常意义上的损害,因为该合同使原告承担的义务和责任超过了合同赋予原告的权利或利益的价值。其二,守约方所放弃的次优合同利益可能优于发生违约的合同,此种情形在虚假陈述、欺诈订约类案件中较为常见,同样适用机会利益损害赔偿规则,不过为避免原告的道德风险,应借助证据规则严格审查原告所提供的次优合同相关材料以及次优合同成功签订的可能性。其三,在虚假陈述的情况下,相关损害可能源于被害人自身的作为或不作为,仅间接地来自于对方的违约行为。但是,此时被害人自身的作为或不作为仅仅是一个环节,而不是从违约行为延伸到由此产生的损害的因果链条的中断。(43)参见Sellars v.Adelaide Petroleum NL[1994]HCA 4.可赔偿损害是否存在和赔偿数额的确定,是通过考察被害人是否以及在多大程度上由于受对方的虚假陈述诱导而采取行动或不采取行动而遭受的损害而定。其四,在计算损害程度时,须考虑次优合同最终实现的可能性,并进行概率折算。

第四种,若当事人双方议价能力相当,且能够以合理的成本和合理的确定性确定合同价格明显偏离了一般确定和认可的市场价格,基于公平价值衡量不宜采取期待利益损害赔偿,守约方可以主张违约机会利益损害赔偿。合同价格与既定市场价格之间存在显著偏差的,可视为潜在假设中存在“错误”。即使交易不存在一方故意利用另一方的情形,即双方议价能力相当,牺牲一方利益以实现另一方利益的做法也不具正当性。(44)参见Mark Pettit Jr.,“Private Advantage and Public Power:Reexamining the Expectation and Reliance Interests in Contract Damages,” in The Hastings Law Journal,Vol.38(1987),p.465.