债权法视域下合同责任的扩张及限制

刘庆 赵晓红

（黑龙江省政法管理干部学院，黑龙江哈尔滨 150080）

债权法视域下合同责任的扩张及限制

刘庆 赵晓红

（黑龙江省政法管理干部学院，黑龙江哈尔滨 150080）

1999年颁布的《合同法》，确立了先合同义务、附随义务、后合同义务等法定义务，构建起合同上的义务群，合同义务出现扩张趋势。同时，与义务相对应的合同责任体系也出现扩张趋势，如缔约过失责任和预期违约责任得以立法确立，但后合同责任和预期违约责任等理论备受争议。而对合同责任的过分扩张，会破坏权利人和义务人的利益平衡关系。因此，承认合同责任扩张趋势的同时，需要在具体适用方式上加以限制，使合同责任理论更加规范、科学。

合同义务；合同责任；责任扩张；责任限制

1999年实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）扩大了合同义务的范围，致使合同责任的种类呈现扩张的势态。合同责任种类的扩张，可以引导合同当事人重视合同义务的履行，规范合同行为，保证合同目的的最终实现。但合同责任的过度扩张，也会使当事人之间的权利义务关系失衡，使义务人的责任风险增大。因此，对于合同责任制度的体系化研究将有助于我国合同法制度的进一步完善，为我国将来《民法典》的制定奠定理论基础。

一、合同责任范畴的界定

《合同法》颁布之前，合同责任在合同法领域中仅指违约责任，这一点可以从《民法通则》第六章中窥见一斑，其中规定，民事责任仅指违约责任和侵权责任。违约责任是否就是合同责任？学术界有两种相反的观点：

一是肯定说，即合同责任仅指违约责任，是违反合同义务而产生的民事责任。因在缔约阶段，合同尚未成立，此时产生的责任不应属于合同责任，即将合同责任的起点限定在合同成立时。所以，无论是合同责任，还是违约责任，都不包括违反先合同义务所产生的民事责任[1]。

二是否定说，即合同责任不仅指违约责任，还包括在缔约阶段产生的缔约过失责任，这种责任“是因过错致使合同无效，而应承担的责任，它违反的不是约定的合同义务，而是先合同义务，是法律直接规定的义务”[2]。

但笔者认为，上述两种观点都不足以界定现代合同法合同责任体系的范畴。因合同义务的违反与合同责任的承担是一种因果关系，合同义务的种类决定了合同责任的种类，二者应当是一一对应关系，若立法中仅规定了义务的承担，而无责任承担的规定，则义务的强制性效力无法得到保障，合同权利势必受到侵害。如《合同法》仅规定了后合同义务，却没有规定违反后合同义务产生的后合同责任，无疑是立法上的疏漏，需要通过立法解释或司法解释加以完善。就目前我国立法规定来看，合同责任应包括缔约过失责任、违约责任、后合同责任、无效合同责任等类型。

二、合同责任的扩张趋势

（一）合同法上义务群的扩张

在合同权利、义务和责任的关系中，合同义务处于中心地位。“这是因为，合同义务一方面连着对方的权利，即义务的对面是权利，只要对方不放弃权利，义务就必须履行；另一方面又连着自己的责任，即义务的后面是责任，如果不履行义务就要承担相应的责任。”[3]因此，合同责任的研究离不开合同义务的研究，合同责任的扩张要从合同义务的扩张谈起。

现代社会，合同在以“给付义务”为中心的基础上，衍生出附随义务、先合同义务、后合同义务、不真正义务等一系列复杂的义务群。现代合同法已从保护业已成立的合同，趋向对合同从谈判、订立、履行至终止后全过程整体而全面的调控。合同义务种类和内容呈现出扩张的趋势。

1.主给付义务与从给付义务。给付义务的内容包含合同当事人的目的，决定双方的主要权利义务关系，更关乎合同目的能否实现。其中起主要决定作用的为主给付义务，主要来源于当事人的约定，是意思表示一致的产物，决定着合同的类型和性质。而起辅助作用的为从给付义务，产生于当事人的约定或者法律规定，是债权人可以独立诉请履行，以完全满足给付上利益的义务。从给付义务的履行虽然不会直接满足合同目的的实现，但会起到积极的促进作用，否则合同目的难以完整实现。如在带有家电的二手房买卖合同中，合同的主给付义务为房屋、家电的交付，从给付义务为购买家电相关票据的交付。不交付票据虽然不会影响房屋和家电的交付行为和所有权移转，但会间接影响买方的后续使用维修，影响合同目的的完整实现。

2.附随义务。附随义务是随着合同关系的发展，视具体合同情形，结合合同性质、订立合同的目的及实践中形成的交易习惯并逐步得以确定的合同义务。其法律基础为“诚实信用”原则。在现代社会的发展中，“诚实信用”从道德准则上升为法律原则，其在合同法中的最大贡献在于拓展了合同义务的类型，提高了合同当事人的注意义务承担程度。因诚实信用原则为强制性法律规范，故由此派生的附随义务也具有强制性，即使当事人基于意思自治而约定排除承担附随义务，约定也无效。如在雇佣合同中，雇主应当对雇员的人身和财产安全提供保护义务，若合同中约定排除此义务的承担，当属于无效条款，一旦雇员发生人身损害或财产损失，雇主应承担一定程度的过错损害赔偿责任。

附随义务一般具有两种功能：一是可辅助实现债权的给付利益；二是保护对方当事人的人身和财产上的利益免受损害[4]。我国《合同法》第60条第二款对附随义务作了原则性规定，包括注意、告知、照顾、说明、保密、忠实、不作为等义务。附随义务大多由债务人承担，但债权人有时也受此义务约束。附随义务的设立，符合现代合同法价值的基本要求，具有安全和效率的双重功能。附随义务的设定在于促使债的关系能在小心、受照顾、受担保的情形下进行，能指引当事人正确履行合同、周延地保护当事人的合法权益、保护交易安全、稳固债权人取得的给付利益、规范交易道德、平衡双方的利益关系。

对于附随义务的范畴，笔者认为包括先合同义务和后合同义务，采广义说①广义说认为，附随义务也包括先合同义务和后合同义务。因先合同义务、后合同义务和合同履行中的法定义务的法源相同，均为诚实信用原则；种类相似，均随着合同的发展产生；责任的归责原则相同，均为过错责任。因此，采广义说能更加准确地构建合同法的义务体系，层次更加清晰。。对附随义务的违反，因一般不会影响合同目的实现，义务人应承担合同不完全履行的损害赔偿责任。

3.先合同义务和后合同义务。在订立合同过程中，形成与合同关系类似的信任关系，当事人负有交易上必要的注意义务，否则不论其是故意、过失，也不论其合同是否成立、有效、或撤销，均构成缔约上的过失，此即先合同义务。先合同义务不受合同的类型和性质约束，随着合同缔约进程的发展而产生，对此义务的违反，只能诉请损害赔偿，而不能诉请强制履行。如订立合同前就标的物真实情况的如实告知义务、缔约地点或时间变更的通知义务、对缔约人的人身和财产的安全保护义务等均为先合同义务。而《合同法》第43条规定了后合同义务的内容。违反后合同义务，成立合同终了后的过失，应依债务不履行的规定，负损害赔偿责任，即后合同责任。法律所保护的并非仅是现存的合同关系，正在消亡的合同关系也应包含。正如王泽鉴教授所说：“契约关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理契约终了的善后事务。”[5]在现实交易关系中，若合同当事人之间的权利义务终止后，合同关系即告结束，双方均归至缔约前的无约束状态，这极容易导致合同关系中当事人合同利益受损，对债的正常流转和交易安全极为不利，所以合同法也需要保护合同终止后的后合同关系，后合同义务便应运而生。竞业禁止义务、保密义务等为最典型的后合同义务。但要注意，竞业禁止义务的承担主体不宜过宽，否则会侵犯劳动法中规定的劳动者的就业权。按照《劳动合同法》的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

4.不真正义务。不真正义务即减损义务，是非违约方在对方存在违约行为时，而要承担的采取合理措施避免损失扩大的义务。依据诚实信用原则，非违约方对自己的权益不仅有维护的权利，还有不损害自己权益的义务，因自己的故意或疏忽懈怠造成损害发生或扩大的，虽不发生损害赔偿责任，但自应依其程度忍受减免、抵销权利的不利益。不真正义务多见于保险合同中，如投保人在保险标的风险增加后的告知义务。“法律上设置这一条款的目的，在于尽量减少由违约所造成的损失，实现合同公平和公正的目标；旨在平衡合同双方当事人的利益，尽量避免社会财富不必要损失和浪费，以保障社会财富不断积累。”[6]不真正义务与真正义务相比，不具有诉求可能，无强制执行性，更无损害赔偿请求权，所以也有学者称之为“负担性义务”，旨在于限制负担者之权利[7]。

（二）合同法上合同责任类型的扩张

在“义务—责任”体系中，义务是第一性的，责任是第二性的，责任是对义务违反的后果。根据“无义务无责任，有义务必有责任”的现代合同理论[8]，违反合同义务必然要产生相应的法律责任。合同义务的扩张要求合同责任的类型相应扩张，建立包括缔约过失责任、违约责任、后合同责任、无效合同责任等在内的合同责任体系。

1.缔约过失责任。缔约过失责任源于19世纪德国法学家耶林所著的《契约缔约之际的过失》一文，该理论认为，双方主体为了缔结合同而相互磋商，此时已经不是毫无关系的陌生人，而是具有共同目的的合同关系人，若因他人的疏忽而造成人身、财产的损害，不宜用侵权法调控，因此需要扩大合同法的调控范围，向前延伸到合同缔约阶段。在我国传统观念中，合同责任只局限于违约责任，即解决的是合同有效成立后到履行完毕之前义务违反的问题。而对于合同成立之前的先契约阶段，没有立法规制，这既不全面，也有违公正。实践中，当事人为了订立合同而首先进入磋商阶段，若一方因故意或过失，而违背诚信，致使对方受损失的情况并不鲜见，法律必须进行救济。因此缔约过失责任理论的植入，是法律进步的体现。在缔约阶段，当事人基于诚实信用原则彼此承担先合同义务，使得双方当事人在缔结合同前基于彼此的合理信赖而支付的交易成本不落空，但若因一方的过错行为而损害对方之利益，便会造成信赖利益损失，即承担缔约过失责任。《合同法》第42条对此进行了具体规定。

2.违约责任之预期违约责任。我国《合同法》在构造违约责任制度时，效仿了英美法系的预期违约制度。预期违约行为即合同有效成立后至履行期限到来之前，一方当事人肯定地、明确地表示将不履行合同，或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同的行为。包括预期拒绝履行和预期不能履行两种形式。按照违约责任的严格责任归责原则，有预期违约行为，将会产生预期违约责任。预期违约制度使非违约方在明知或应知违约方出现预期违约行为后，可以及早进行违约救济，或主张预期违约责任，或解除合同；也可以放弃预期违约救济的权利，等到实际履行期的到来，若违约行为继续存在，则按照实际违约追究责任。

预期违约制度存在的法律价值在于：有利于实现当事人之间的权利义务关系平衡，使预期违约造成的损失减到最低限度，并使非违约方取得保障自己利益安全的法律手段，即有助于实现法律“公平”“效益”“安全”的价值。因此，我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约责任的确立，使合同违约责任体系更加完善，是合同责任扩张的有力表现。

3.后合同责任。如上文所述，在合同履行完毕后，合同义务并未终结，当事人要承担后合同义务，对这一义务的违反要承担的责任即后合同责任。但我国《合同法》中对此责任类型并没有具体规定。笔者认为，后合同责任具有以下特征：

第一，有违反后合同义务的行为。后合同义务是对有效的合同权利和义务关系终止后基于诚信原则的要求而规定的，不是每个合同都必备的，在不同案例中基于案件发展的情况，后合同义务的种类也不尽相同。

第二，造成了客观的损害事实。多表现为财产损害，如餐厅未照管顾客遗落之物品的损害，建筑师在建筑完工后对于可预见的建筑瑕疵未向开发商告知造成的损害；也可能是人身损害，如药店出卖药品后，得知该药品存在质量瑕疵而被查封，未予公告而造成的人身损害。当然，在违反后合同义务情形下，可能会产生后合同责任和侵权责任的竞合，按照有利原则，允许当事人选择救济途径。如雇员违反保密义务的规定，泄露原单位的商业秘密，既违反了合同法上的后合同义务，又属于侵权行为，属于后合同责任和侵权责任的竞合。

第三，后合同义务的违反与损害后果之间存在因果关系。按照相当因果关系理论，在确定违法行为与损害后果之间有无因果关系时，要依行为时的一般社会经验和知识水平作为判断标准，认为该行为有引起损害后果的可能性，而事实上这种违法行为确实造成了该损害后果，如此违法行为与损害后果之间便存在因果关系[9]。

第四，违反后合同义务方存在主观过错。后合同责任适用过错责任原则，对于过错举证问题，笔者认为应采用过错推定。因一方违背了后合同义务，若由受害人举证对方的主观过错，将十分困难，而若由违反义务方承担自己无过错的证明，则较为合理，对自己的行为状态当事人最易收集证据，即若当事人能够证明自己无过错，则免除其责任，若举证不足或者不能举证，法律推定其有过错，使其承担后合同责任。

后合同责任承担方式包括损害赔偿责任，应局限于直接损失、终止违法行为、继续履行后合同义务等方式。

4.无效合同责任。无效合同指已成立的合同，因欠缺合同生效的要件，而使合同效力绝对无效，或相对无效。绝对无效的合同是自始无效、绝对无效、当然无效；而相对无效合同，欠缺的往往是合同的主体要件或意思表示要件。相对无效，包括效力待定合同和可撤销合同两种。在效力待定状态下，追认权人的拒绝追认，或善意相对人行使撤销权，都将使合同转化为绝对无效合同；而可撤销合同，在除斥期间内行使撤销权也会使合同绝对无效。由于一方的过错使已成立的合同无效，过错方承担的是缔约过失责任，还是独立的合同无效责任？这在理论界备受争议。

一是肯定说，认为无效责任是一种独立的合同责任。杨立新教授认为，“合同无效责任，是合同成立之后由于欠缺某种生效要件，致使合同没有发生合同的效力，或者被撤销，致使合同在其成立时起即为无效，对合同无效或者被撤销负有责任的一方或者双方当事人所应当承担的责任。”[10]缔约过失责任调控合同从要约到合同成立的阶段；而合同无效责任调控的是从合同成立后到生效前的阶段。因此，针对不同阶段义务的违反，产生的责任类型也会不同，不能混为一谈。

二是否定说，即认为缔约过失责任调控的时间范围包括合同成立阶段和成立后生效前的阶段，即无效责任也属于缔约过失责任。

笔者赞成肯定说，从目前合同法理论来看，普遍认为合同成立和合同生效是先后衔接的两个阶段，合同成立解决的是“合同是否存在”的事实判断，而合同生效解决的是“已存在的合同是否符合立法规定”的价值判断。传统合同法理论将合同有效成立视为同一的，有学者在表述缔约过失责任时，将缔约过失责任的界限称之为合同的有效成立，而这与现代意义上的合同“成立—生效”理论不符。另外，从《合同法》立法技术上看，合同成立和合同生效分属于第二章和第三章内容，并且关于合同无效的责任体现在《合同法》第58条和第59条。因此，合同的无效责任也属于独立于违约责任、缔约过失责任的单独合同责任，是合同责任扩张的表现之一。

三、对合同责任扩张的限制

在合同法律关系中，合同债权人和债务人处于一种相互博弈、相互对立的法律和经济地位，一方义务的增加会使其合同责任加重，法律地位的不利也势必影响其经济效益，其合同目的的实现机会降低。如果缺乏合理的合同责任限制原则和方法，合同关系的平衡将遭到破坏。在“权利本位”思想影响下的法律，多会从权利人利益保护角度出发立法，而对债务人的利益保护则较少。因此在现代合同法中合同责任呈扩大化、严格化的背景下，寻求并探讨合理的合同责任限制原则和方法，无疑将有益于达成这种平衡[11]。

（一）对预期违约责任适用的限制

我国《合同法》中既确立了预期违约制度，又确立了不安抗辩权制度，来源于不同法系的两种制度相互结合，对当事人合同利益期待权的保护更为周延，但同时，也迫使我们不得不思考，这两种制度该如何相互衔接，二者之间是否存在相互重叠立法的现象？若有，则应就如何理顺二者之间的关系进行探讨，否则，预期违约制度产生的预期违约责任就会使合同责任体系扩张超出合理化的范畴。因此，应对合同责任扩张进行适度限制。

如前文所述，预期违约行为分为预期拒绝履行和预期不能履行。预期拒绝履行，是指合同履行届满前，一方当事人以言辞或行为表明将不履行合同义务，如一物二卖行为。预期不能履行，也发生在合同履行期届满前，但违约行为是基于客观事实，而非当事人的主观意愿，如一方企业被查封、货物被扣押等客观事实的发生。承认预期违约有三大好处：一是不必再为履约做任何准备；二是可以预期解除合同并向对方索赔，及早解决争议，减少损失；三是有权拒绝预期违约方撤销拒绝履行的意思表示。实践中，英美法律赋予当事人要求对方提供担保的请求权，以缓和当事人对对方不能履行的担忧，一方在要求对方提供担保的同时，还可以中止履行自己的义务，只要对方提供了相应的担保，中止权便丧失，合同须继续履行。

而大陆法系的不安抗辩权制度，是指在有先后履行顺序的合同中，在先履行一方发现后一方有难为对待给付之虞时，可以暂时中止自己的履行，待对方恢复履行能力或提供适当担保后，恢复履行义务的制度。可见，不安抗辩权的本旨是防止期待利益落空，是先给付一方行使的暂时的抗辩权。与英美法系的预期违约制度有相互补充，也有相互排斥之处。

1.预期拒绝履行与不安抗辩权制度可以并存，是合同责任扩张趋势的表现。预期拒绝履行与不安抗辩权有不同表现。第一，侵害合同利益期待权的确定性不同。前者的侵害是明确的，即合同利益期待权不能实现的危害后果是确定发生的；后者的侵害具有或然性，即先为给付义务人的合同利益期待权仍有实现的可能。第二，适用事由不同。前者的拒绝履行只能是债务人的故意行为；而后者当事人的主观状态在所不问，故意或过失不会影响不安抗辩权的成立。第三，法律后果不同。前者债权人取得解除权，并可以通过诉权主张预期违约责任；而后者在先义务人并不能直接取得解除权，而是先获得中止履行的权利，同时承担通知义务，在期待利益落空的情况下，方可行使解除权。可见，两种制度功能不同，各自发挥作用，以完善非违约方的救济途径，在立法技术上具有并存空间和可能。

2.预期不能履行和不安抗辩制度无法并存，应通过合同责任限制理论排除适用。预期不能履行和不安抗辩制度的功能相似。第一，二者侵害合同利益期待权的或然性基本相同，即债权人的合同利益期待权可能有不能实现的危险，也有实现的可能。第二，二者适用范围基本相同，即债务人的履约能力出现障碍，危及相对人的合同利益由期待权向既得权转化。第三，对当事人主观状态没有特殊要求，当事人故意、过失或意外事件均可以成立。因此，二者功能的相似性，决定了预期不能履行存在的意义丧失。

（二）可预见规则对损害赔偿违约责任的限制

损害赔偿是违约责任最为常见的责任形式，对于损害赔偿，理论上实行完全赔偿责任，即债务人应对其违约行为所造成的全部损失负赔偿责任，这已经被多数国家的合同理论接受。但在债权人利益和债务人利益相互平衡的价值选择上，既不能使债权人因此获得超出其有理由期望受到法律保护的利益，又不能使债务人负担过重，故应对完全赔偿原则进行必要限制。

合理预见规则理论包括预见的主体、预见标准和预见内容。预见主体，应当仅指违约方，因为违约人一方为预见主体，要比以双方当事人为预见主体更为简便迅捷地确定违约人的责任范围，减少实际操作时由于预见标准重叠带来的困惑。对于预见标准，应采客观说，即对于应当预见的判断，不是以违约方自己经验的判断为根据，而是从第三人的角度或者理性人的角度判断预见的可能性。这是因为“人的能力和知识具有多面性，全面地进行筛选成本极高，通常的方法是以一定的类型为基础进行调整，例如，以诸如常人、普通商人、一般的建筑商人等为起点，根据个案情境进行修正”[12]。而预见的内容应包括损失的原因、种类和范围，尤其是损失范围的预见是合理预见规则限制赔偿功能的体现。否则，就会使债务人承担损害赔偿的范围扩大，从而降低合理预见规则对债务人的保护作用。

综上所述，现代合同法的发展，在注重安全与效率双重法价值的前提下，在诚实信用原则的召唤下，派生出一系列的法定义务，与当事人的约定义务相互支撑，形成了较为完整的合同法义务群。同样，在建立义务与责任的对应关系过程中，合同义务的扩张，使得合同责任势必呈现出不断扩张趋势。在完善合同责任体系的过程中，法的移植与本土法的内容会有弥补，也会有冲撞，这就要求立法者在立法技术上要有适当的取舍。因此，在合同责任类型扩张的大趋势下，注重合同责任内容的适当限制，是合同法理论完善的必然选择。

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D923.6

A

1672-3805(2014)02-0032-06

2014-02-26

黑龙江省哲学社会科学研究规划项目“债权法视域下从合同义务扩张到合同责任扩张的实证研究”（13B057）

刘庆（1976-），女，黑龙江省政法管理干部学院副教授，研究方向为民商法学。