占有认定方法体系的构建及其适用法则

马健博

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215000)



占有认定方法体系的构建及其适用法则

马健博

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215000)

财产型犯罪在司法实务领域是一种高发的犯罪类型，但是由于财产型犯罪手段的多样化、犯罪对象的复杂化、犯罪样态的同类化等多方面的原因，给看似成熟的财产犯罪理论带来了不小的挑战。正所谓“以不变应万变”，面对复杂的财产型犯罪，应该充分的运用刑法解释的技巧，将复杂的问题抽丝剥茧，将疑难的案件拂尘见金，而所谓的“不变”，即是构建“占有”的认定方法体系及与之匹配的适用法则。这样便可以实现财产转移型犯罪和非财产转移型犯罪的区分。

占有归属；占有认定方法体系；适用法则

一、众说纷纭的占有区分理论

占有理论主要讨论两个问题，即占有的有无和占有的归属。占有的认定对区分罪与非罪，此罪与彼罪至关重要。有学者认为判断占有的方法是：(1)占有的客观要素：实际支配或者控制；(2)占有的主观要素：占有的意思[1](P112～114)。德国学者威尔泽尔(Wezel)认为，占有由三个要素组成：(1)物理的现实支配要素，即事实上的支配；(2)规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；(3)精神的要素，即占有的意思。前两种要素被称为客观的要素，后一种要素被称为主观的要素[2](P14)。还有部分学者在认同占有包括支配状态和占有意思要素基础上，通过对占有的具体形式进行列举以期实现占有的判断。如刘明祥教授在《财产罪比较研究》中引用日本学者大塚仁教授的论述：从一些大陆法系国家的判例和学说来看，一般认为，以下几种情形是对财物事实上支配(即占有)的常见表现形式[3](P43)：(1)实际上掌握，监视着财物；(2)财物被自己支配下的机械、器具等确保；(3)财物在自己概括地支配的场所内；(4)根据财物的自然属性可以预料到它会返回到自己支配的范围内；(5)从财物的性质、放置的区域等能够推定所有者；(6)财物在难以被他人发现而自己知道的场所；(7)从财物的性质能够推断不是被遗弃之物，所有者有占有的意思并且知道所在地。(8)财物短时间与所有者分离，所在位置离所有者很近，所有者对此有明确认识；(9)由于特殊事由财物的占有形态发生变更；(10)有占有的特别习惯。张明楷教授在《刑法学》第四版中也同样对人与财物的具体状态进行分析来判断占有[4](P874～877)。以上我们不难看出多数学者对于占有的判断要么是提出抽象的判断思路，遇到具体问题在进行具体分析；要么提前预设占有判断所发生的事实状态，以此为蓝本进行分析占有。可是占有判断作为占有理论的重要支柱显然需要学者对占有认定提出具有规律性、可操作性的认定方法。部分学者已经在尝试这种方法对占有进行认定。如有学者在认定“推定占有”中提出“支配·管理领域”一说：借鉴日本刑法理论，在财物的原占有人临时性或永久性地脱离对该物的占有时，若该物处于他人相对封闭空间或经营管理场所内，则应当将该空间或场所视为他人的“支配·管理领域”，从而直接推定该支配·管理领域占有该物[5](P51)。但是细细深究，不难发现在具体判断是仍然是各要素的堆砌：空间大小、出入限制的程度、支配管理的便利程度等。虽然我们不否定在具体判断时候要考虑各种因素，但是我们所要做的就是对这些因素进行归纳整合，形成具有规律性的方法论体系。在构建占有认定方法体系中，首先就是要将国内外学者在认定占有中所考量的因素进行汇总，主要包括以下内容：随身携带、目力可及、器械工具、自家住宅、办公场所、财物的自然属性、财物大小、财物形状、财物被移动的难易程度、财物价值的高低、距离、时间、场所排他性程度、人数、定期清理、行业规则、惯例、空间大小、出入限制、支配便利性、支配的手段、社会一般人的观念等等。其次，我们要对这些因素进行衡量、比较、分析、归纳、整合。我们不难看出，学者在判断占有的时候多数先将要素分为两大类，即：体现体素(管领控制力)的和体现心素(占有意思)的，然后对内部要素的进行通盘的分析，最终认定占有。多数学者在这一步只是完成了占有有无的判断，对于占有归属，另行分情况(主要是指：对等关系人的占有、具有上下主从关系的占有、包装物的占有、存款的占有等)进行讨论。笔者认同认定占有过程中所考量的要素，但是并不认同这种判断的路径。所以笔者从要素入手，构建一套有章可循的认定方法体系，以期实现在判断占有有无的同时也解决占有归属的问题。

二、占有方法体系的构建

占有的归属，本质上也是有无问题的一种，只是在表现形式上和前者存在若干差别而已[6](P110)。所以一套认定方法体系完成两项任务是有可能的。以下根据上述内容进行构建具有梯度性的占有认定方法体系(包括类型化的认定占有的阶段和适用法则)。

(一)占有的位置(场所)特征——第一阶段

这是认定占有方法体系的第一个阶段，如果在此阶段就能肯定占有的存在，便没有必要进入下一阶段进行验证，但是这里要特别强调，因为前文提到占有需要有占有的事实，也需要有占有的意思，所以虽然把“占有的意思辅助”列在最后一个阶段，并不是说在第一阶段满足的情况下无需考虑意思方面的因素，如我们所知任何占有都是需要占有意思的，只是我们这个方法体系是在占有事实方面得以肯定的情况下，直接推定行为人具有占有意思。而第三阶段的考量是对于认定过程中事实方面无法对占有进行强有力的确定后，而继续通过意思因素进行强化认定占有的存在。同时，需要指出笔者此处用“位置特征”中的“位置”是指所在或所占的地方。笔者并不对位置的具体情形进行列举，而是抓住“位置”这一因素在认定占有中的性质，借鉴日本学者关于此的分类进行划分如下[7](P130)：

(Ⅰ)物处在像住宅那样排他性强的场所；

(Ⅱ)物处在像高尔夫球场那样具有一定程度排他性的场所；

(Ⅲ)物处在像停车场那样虽然不具有排他性，但物与场所之间具有特定关系的场所；

(Ⅳ)物处在类似于公共道路那样没有排他性，也没有特殊关系的一般场所。

认定场所排他性程度的要素有：空间大小(空间小会提高场所排他性程度)、出入资格限制或称流动性程度(门槛高、流动性会提高场所排他性程度)、支配管理的便利程度(管理人员多、监控力度强会提高场所排他性程度)。笔者将在后文将Ⅱ、Ⅲ归为一类，不进行区别对待，是因为这样的场所具有共性，即排他性不如Ⅰ，但是又不至于像Ⅳ那样具有公共性。并且实践中很难进行区分何种场合是具有一定排他性的，何种场合体现人与物特定关系的。处于某一场所内，人与物特定关系在一定程度上体现的就是具有一定的排他性。所以，笔者划分为：

(Ⅰ)物处在排他性强的场所；

(Ⅱ/Ⅲ)物处具有一定程度排他性的场所；

(Ⅳ)物处在类似于公共道路那样没有排他性一般场所。

(二)财物的性质特征——第二阶段

当财物的性质特征明显时，便能证明占有的可能性，当占有财物性质特征不突出时，就需要第三阶段的意思辅助来加强占有的可能性。财物的性质特征包括财物的外部性质特征和内部性质特征。

1.财物的外部特征

占有的外部特征反映的是财物本身外在所表现出来的体现财物被占有可能性高低的要素。虽然这是一种反映占有可能性的要素，但是仍然具有极大认定占有的价值。这里需要指出，作为第二阶段的认定标准，是在第一阶段没有很确切的证明占有存在的情况下才会使用，也就是说第一阶段所列的三种情况并非皆能确切地证明占有的存在，第一阶段的一部分要素需要和第二阶段的要素进行配合认定占有。具体如何配合(即适用法则)下文会详细说明。笔者现在对占有的外部特征描述如下：

(A)移动极不便利的财物

(B)移动相对便利的财物

(C)移动便利的财物

首先需要指出这里的“便利”并非指对行为人移动物品这一物理能力本身的衡量，而是指移动财物行为本身是否会招致第三人的怀疑。例如：一辆警报系统良好的紧闭汽车，非占有人想要移动汽车就得采取如撬开等非法手段进入汽车同时还要解决发动汽车的问题才能实现，这便极易引起包括占有人在内的其他人的怀疑和警觉，这种状态下的汽车便是移动极不便利的财物；再如汽车此时门窗闭上，但无人看管，也无警报系统，而且驾驶员将钥匙落在了车里，行为人只需进入汽车便可轻易开走汽车，这便是移动相对便利的财物；还如汽车不仅钥匙落在车里，而且门窗大开，行为人不费事便可开走汽车，这便是移动便利的财物。所以有人提出汽车占有认定的五级关键要素[8](P68)：车主、钥匙、车窗和车门、车主和车辆的空间距离、车主离开时间长短。其中便有反映移动便利性的要素。要注意移动便利性程度本身不能单独认定是否存在占有，要结合其他方面认定，这便是后文要提到的适用法则。笔者认定移动便利性程度的要素包括：财物的体积、财物的重量、财物本身体现的被控制支配的系统(包括防盗系统、监视系统、网络连接远程操控系统等)。不可否认第一阶段的场所性质也会影响财物移动的便利性，但是第二阶段只是针对财物本身外部表现来认定移动的便利性，何况当第一阶段认定成功后便不需要第二阶段的判断了。

2.财物的内部特征

占有的内部特征是指财物内在所体现的是否被占有的可能性高低的要素。这里与外部的特征中要素的明显区别就是内心价值评判与容易表象感知的不同。外部特征中要素只需要行为人可见、可触便可判断，而内部特征的要素则需要内心的价值评判。笔者认为占有的内部特征可划分为：

(ⅰ)财物的价值大

(ⅱ)财物的价值小

财物的价值包括客观价值和主观价值。客观价值主要是指财物价格。财物价格越高越能体现其被占有的可能性程度越高，例如黄金首饰被占有的可能性远远高于一堆报纸被占有的可能性。同时还包括财物的稀有程度，当然此要素不可避免的影响财物的价格，但并非绝对。所以笔者在此也列出。财物的主观价值(这里我们不去深究财产犯罪对于数额的要求)是指财物本身寄托的精神价值及意义。显然已故亲人离别时赠送的物品被占有的可能性远远高于普通物品被占有的可能性。这样的内部特征，虽然有些物品从外在也能进行一定的判断(例如：金银财宝)，但在非金银财宝这样极具外在表现性财物的情况下，仍然是需要内心的一个判断，这样才能让行为人心理对财物是否被占有进行估量。

这里需要指出，因为财产型犯罪的核心在于对占有的侵害，同时恰如上文所述财物的内部特征并没有那么表象，需要进行价值评价，所以相对于外部特征来说内部特征用于证明占有可能性的存在并不如外部特征那么有说服力。因为占有是一种事实状态的描述，所以占有是否存在更多的也要通过外部特征显现，正所谓财物是否有内部价值，不同人不同看法，但是对于外部特征则绝大多数人皆有着同样的看法，所以在综合考虑财物外部价值特征和内部价值特征后认定财物价值特征是否明显有着不同的影响力。通过对财物性质特征的分析我们可以将此阶段划分为两大类，即：

①财物性质特征明显

上述外部价值特征和内部价值特征综合考量能够归为性质特征明显的是：A—ⅰ型、A—ⅱ型、B—ⅰ型。

②财物性质特征不明显

上述外部价值特征和内部价值特征综合考量能够归为性质特征不明显的是：B—ⅱ型、C—ⅰ型、C—ⅱ型。

(三)占有的意思辅助——第三阶段

占有的意思辅助并非仅仅是对占有人主观意思的臆断，而是通过具体的外部要素反映出来的，即能够体现占有人占有财物意思强弱的客观因素。关于占有的意思辅助可以分为：

(a)占有意思体现强烈

(b)占有意思体现较弱

占有意思是起辅助作用的，所以在前三个阶段都无法判断占有存在与否的时候，将会运用占有意思体现占有的存在，这时候对于占有意思的要求便会极高，所以基本上占有意思较弱的情况下是无法认定占有存在的。笔者认为体现占有意思强弱程度的要素包括：占有人离开占有物的时间长短、占有人与占有物的空间距离远近、控制者基于何种合法的权利占有财物。

三、占有认定方法体系适用法则

以上在认定占有时归纳出的类型化的因素，虽然对这些因素进行了整合，但是仍然需要有一套运用这些因素的适用法则。三种场所类型、两种财物价值特征、两种占有意思类型，可以提炼出以下四种适用法则：

第一个法则：是在极具有排他性的场所，即便是财物的外部、内部特征、占有意思不那么强烈地体现出占有人对财物的占有，仍然肯定占有人对财物的占有。如上述Ⅰ—(①、②)型，即Ⅰ与第二阶段的任何要素组合都能认定占有的存在，此时无需进一步考量第三阶段的意思辅助功能，直接推定占有意思强。此情况下直接肯定占有的存在。

第二个法则：是财物属于价值特征明显的情况下，即便财物处在场所不具有排他性的场所，也可以认定财物是有占有存在的。如上述①—(Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ)型。例如：大型货车安全停靠在公共道路上，虽然排他性极差仍然肯定货车的占有。此时也不需要进一步考量第三阶段的意思辅助认定功能，直接推定占有意思强。此情况下直接肯定占有的存在。

第三个法则：是在排他性差的场所但又不至于毫无排他性的场所(即：Ⅱ/Ⅲ)，就需要结合考量财物性质部特征，当财物性质特征也难以认定占有时候，在进一步考量占有意思的辅助作用。如上所述，能够体现占有的有Ⅱ(Ⅲ)—①型，而Ⅱ(Ⅲ)—②型只能在进一步通过第三阶段的占有意思辅助进行认定，即只有Ⅱ(Ⅲ)—②—a型才能认定占有的存在。

第四法则：是在基本不具有排他性的场合(即：Ⅳ)，就需要财物性质特征、占有意思均体现强烈的占有可能性才能认定占有的存在。如上所述：Ⅳ—①—a型，而财物性质特征不那么强烈体现占有可能性，同时占有意思也没有那么强烈的情况下，便无法认定占有的存在(即Ⅳ—①—b型，Ⅳ—②—a型，Ⅳ—②—b型)。

以上便是笔者在构架占有认定方法体系方面进行的尝试，前文提到占有认定方法体系一方面完成占有有无的判断，另一方面完成占有归属的判断，诚然学者在认定占有归属的过程中，多数采取列举实践中疑难的占有状态进行分析(如：平等关系的占有、上下从属关系的占有等等)，但是从学者分析的过程中可窥一二，与其说是学者占判断谁是真正占有人，不如说是学者已经同意在这种疑难情况下，的确存在多重控制力量，只不过是在控制力较量过程中，通过理论分析承认一方享有优势的控制力量，从而认定享有优势控制力的一方为真正的占有者。

四、余论

由于不同文化背景下人的认知行为、价值观念和思维模式不同，对同一事物会有不同的理解[9](P102)，所以笔者关于占有的认定只是在现有法律规范的体系内进行较为普遍化的解读。占有指的本来就是管领控制能力，也就是说扒掉“占有”本身这一层字面的“皮”，其实占有就是控制力。所以认定占有有无的同时也一定程度上承认双方或者多方对财物均有控制力，只是在其中认定过程中顺便判断了谁处于优势，谁处于劣势。上文关于占有认定体系中是从场所、财物性质特征、占有意思等递进式的排列，因此在判断谁更具有控制力的时候，也是通过此递进式方法进行认定。例如：平等关系占有过程中，不管是从场所、财务性质特征、占有意思，各方均属平等的，所以各方具有对财物的均等控制力，任何一方处分财物，均成立盗窃罪。至于认定为侵占罪，笔者不同意，因为此处各方对于财物的占有份额只是观念上的均等，并不是对于实际分割财物后的实际占有，所以在无法区分实际具体的哪一部分为行为人占有，行为人的行为当然成立盗窃罪，至于自身所占的份额，仅仅对盗窃数额的认定有影响。同样的方法也适用于上下主从关系中对于占有的认定，例如雇主是基于所有权的意思占有财物，雇员是基于使用权的意思占有财物，显然雇主优于雇员，所以雇主是占有人(此处是在第一、第二阶段平等的条件下，对第三阶段单独进行的评判，如果前两阶段不对等则情况会发生变化)。由于不同文化背景下人的认知行为、价值观念和思维模式不同，对同一事物会有不同的理解，所以笔者关于占有的认定只是在现有法律规范的体系内进行较为普遍化的解读。

[1]黎宏.财产犯中的占有[J].中国法学，2009，(1).

[2]童伟华.论日本刑法中的占有[J].太平洋学报，2007，(1).

[3]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[4]张明楷.刑法学(第4版)[M].北京：法律出版社，2011.

[5]邓定永.“推定占有”在盗取罪与侵占罪认定中的刑法解释机能[J].探求，2013，(4).

[6]黎宏.财产犯中的占有[J].中国法学，2009，(1).

[7](日)山口厚.从新判例看刑法(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[8]林学飞.论刑法中的占有—《最高人民法院公报》相关案例的回顾与评析[J].浙江社会科学，2011，(5).

[9]殷召荣.跨文化交际视角下的中美家庭对比分析聚会 [J].枣庄学院学报，2013，(1).

[责任编辑：张昌林]

Constructing the Identifying Method of Possession and the Applicable Rules

MA Jian-bo

(The Kenneth Wang School of Law of Soochow University，Suzhou 215000，China)

Property crime is the high-frequent crime in the judicial practice field， but the varied means ，the complex objects，the same kind of form give the theory of property crime a challenge. Facing the complex property crime， we should use the technique of interpretation，to unravel the complex problems，to solve the difficult cases by Sticking to a Fundamental Principle. The Fundamental Principle is constructing the identifying method of Possession and the applicable rules. In that way， the crime of transferring property and the crime of non-transferringproperty will be distinguished.

the Ownership of Possessions;the Identify Method of Possession;the Applicable Rules

2016-09-14

马健博(1991-)男，山东滕州人，苏州大学王健法学院2014级刑法学硕士研究生，主要从事中国刑法学研究。

DF924.35

A

1004-7077(2016)06-0117-05