共有物分割诉讼的特殊属性研究

陈 磊

（首都经济贸易大学 法学院，北京 100070）

一、问题的提出

通过对若干司法判例的考察可发现，我国实务界对于共有物分割纠纷、共有物分割诉讼性质上的认定存在较大的误区，集中体现在共有物分割诉讼与不当得利返还之诉的混淆①黄某某、熊某某与罗某某共有物分割纠纷案参见（2015）鄂荆州中民二终字第00281号民事判决书；冀某某、陈某某等与冀某共有物分割纠纷案参见（2015）新中民四终字第188号民事判决书；高晓然、高浩然与高震然共有纠纷案参见（2015）大民一终字第401号民事判决书；杜某某与李某1、李某某1等共有物分割纠纷案参见（2014）济民终字第2416号民事判决书。、共有物分割诉讼与共有物确权之诉的混淆②原告顾某某与被告袁某某，第三人张某某共有物分割纠纷案参见（2014）浦民一（民）初字第33052号民事判决书；管能飞诉管根宝等共有物分割纠纷案参见（2014）杨民四（民）初字第2919号民事判决书；林某某与林某某1共有物分割纠纷上诉案参见（2014）岩民终字第957号民事判决书；黄某某诉曹某某等共有物分割纠纷案参见（2014）浦民一（民）初字第22129号民事判决书。等方面。实务审理中之所以出现上述偏差，除了相关法律及司法解释没有确定具体的审理规则外，还与理论界未充分把握共有物分割诉讼在诉讼法上的特质有关。对共有物分割诉讼特殊属性研究的不透彻，给实务审理带来了极大的认识误区。事实上，对于共有物分割事件，无论是实务上的裁判还是学说上的相关讨论均屡见不鲜，原因在于其涉及诉讼法理与非讼法理的交错问题。共有物分割诉讼的审理因具有强烈的“非讼色彩”而被称作“形式的形成诉讼”，然而其又具有鲜明的“诉讼化审理”特征。以此为基础，本文将讨论该诉讼的二元属性、诉讼标的的确定、诉讼请求的特殊性等三大问题，以期对实务操作有所裨益。

二、共有物分割诉讼的二元化属性

（一）共有物分割诉讼本质的非讼特性

共有物分割诉讼是利用诉讼程序，请求法院确定分割方法，通过法院的判决消灭共有关系，并使各共有人取得单独所有权，其判决有形成的性质。然而，在共有物分割诉讼中不存在形成要件，原告共有人也无通过诉讼方式主张的形成权，此处所称的“形成要件”在本质上类似于实体法上的形成权，但其所采取的立场不同。诉讼法学者从权利保护请求说的立场来看，认为形成诉讼的诉讼标的是必须在裁判中行使的形成权，但该形成权只有通过法院裁判才发生形成的法律效果，因此与实体法上形成权的概念并不一致。晚近的学者为了避免在诉讼法上使用形成权这样的概念，转而使用“形成要件”一词［1］。换言之，由于实体法中并未规定具体的分割方法，原告只有请求分割的权利，而没有请求法院依其主张确定分割方法的权利。因此，法院并不受原告所主张内容或范围的约束，从而也无需驳回请求。并且，由于法院并未有适用法律的过程，也未作出法律上的裁判，仅仅是通过裁判的方式，确定共有人之间应该采取何种分割方法，更类似于一种行政确认行为。但考虑到其与共有人的权利关系重大，因此依照诉讼程序进行，以求慎重。故通说认为其本质为非讼事件，并将其称为“形式上的形成诉讼”。

通说认为分割共有物诉讼具有非讼事件的性质，如有学者认为，共有人所争执的并非法律关系，而系确定分割方法之事实关系。法院不得就原告有无分割请求权这一事项进行判决，仅能依职权确定分割方法，没有作出法律上的判断，因此也就不是通常所称的“民事司法行为”，而是一种“民事行政行为”，故共有物分割诉讼性质上应当属于非讼事件［2］。亦有学者认为，分割共有物诉讼重在“合目的性的达成”，而非司法作用，此种事件性质上应属非讼事件，应依非讼程序处理［3］。共有物分割诉讼包括诉讼与非诉两个向度，前者指的是法官对于共有人份额的界定、是否符合分割条件的判断，这些都具有诉讼事件的特征；后者是指法官对于分割方法的判断享有自由裁量权，并无确定的标准，也不受当事人意志的影响，这与非讼程序的特征十分吻合［4］。

分割共有物诉讼是法院依共有人的请求，以判决的形式确定分割方法，从而消灭共有关系。由于实体法并未就分割方法规定其形成要件①我国《物权法》未就共有物分割事情中的分割方法确定要件事实。，共有物若不存在不得分割的限制，那么就由法院裁量以判决形成共有物分割方法，以代替共有人间的协议，学说上称之为“形式上的形成诉讼”，以便与一般形成诉讼相区别［5］。由于分割共有物事件以民事诉讼程序进行，法院依职权确定分割方法，将共有人的应有部分转化为具体特定部分、金钱或价金，产生财产上的权利变动，故共有物分割诉讼中法院享有裁量权，依个案的具体情形决定适当的分割方法，法院的这项裁量权就具有非讼事件特征。由此可见，分割共有物诉讼具有非讼事件的性质。因此，裁判分割在性质上是以判决代替共有人间分割方法的意思表示，裁判分割共有物诉讼本质上应属非讼事件。

（二）分割共有物事件审理的诉讼化特征

分割共有物事件本质上为非讼事件，但由于分割方法与各共有人的财产权有重大利害关系，各国、各地区的立法政策一般均以民事诉讼程序进行，原因在于诉讼事件的裁判过程有严密的程序保障［6］，共有人可就各种分割方法进行辩论，将其列为诉讼事件后，则称之为“诉讼化审理”。我国实务中亦将分割共有物事件依民事诉讼程序处理，此点可从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第17条、第28条的规定看出。尽管如此，在我国现行法下讨论分割共有物事件的诉讼化审理特征仍具有现实意义。一方面，分割共有物事件“诉讼化审理”就是为了赋予共有人更充分的程序保障，裁判分割由法院依职权酌定公平、适当的分割方法；另一方面，法院在形成分割方法上有裁量权，而对于分割方法的争议，共有人间利害尖锐对立的程度往往不亚于所有权存否本身的争执，因此有诉讼化审理的必要。

事实上，我国实务中有相当一部分案件是共有人因对分割方法有争议而提起的分割诉讼。例如侯某诉徐某等共有物分割纠纷案①参见（2014）沪一中民二（民）终字第733号民事判决书。中，一审法院确定以原物分割方法分割系争房屋，共有人侯某上诉称双方不可能共同居住在系争房屋内，原物分割不仅没有解决纠纷，反而激化了双方的矛盾，请求变价分割，此时共有人仅对分割方法有争议。再如某甲与某丙等共有物分割纠纷上诉案②参见（2013）沪一中民二（民）终字第1025号民事判决书。中，一审法院作出折价分割的判决，共有人某甲认为原审法院判定的分割方法对其不公平，请求二审改判以变价方式分割，此亦仅对分割方法有异议。诸如此类的案例均可反映出分割方法对共有人权利的重要性。我国立法及实务对于分割共有物事件的诉讼化处理，就是为了使当事人能够充分行使辩论权，使共有人在辩论终结前享有充分的攻击防御机会，受到较为慎重的诉讼程序保障，防止突袭性裁判的发生。同时，对辩论权的保护也是对诉讼法理的适用。对于共有物分割诉讼的上述特征可归纳为非诉事件的诉讼化处理，其是基于程序保障的目的，而对非讼事件设计程序保障，可在职权主义背景下最大程度尊重诉讼主体的程序权利，并促进裁判形成的合理化［7］。除此之外，鉴于非讼程序中职权主义色彩较浓，法院不受当事人主张的约束，采取非讼审理的行为会削弱当事人参与程序的积极性，也会影响案外人的权利［8］。

综上所述，可以看出共有物分割事件在性质上有其特殊性：法院准予分割的判决具有实体法上的形成效力，使得原来的共有关系变更为各共有人单独所有，故为形成诉讼。但共有物分割判决还具有判令共有人给付应有部分或者价金补偿的效果，故分割判决同时具有形成判决和给付判决的性质。共有物分割诉讼中共有人所争执的并非法律关系，而是确定分割方法的事实关系，不属于民事司法，其本质上为非讼性质，应属非讼事件。但在立法及实务中，为使共有人能够充分行使辩论权，并受到较为慎重的诉讼程序保障，故将分割共有物事件依民事诉讼程序处理。

该事件性质上的上述特殊性，必然会造成共有物分割诉讼在审理程序规则上的诸多特殊之处。由于我国理论界与实务界对于共有物分割诉讼的性质、诉讼标的等基本问题皆有争议，因而造成实务审理出现一些偏差。这既源于裁判分割共有物是非讼法理与诉讼法理、实体法理与程序法理的交错适用，又源于共有物分割诉讼实践本身的复杂性，其往往牵涉到共有关系、不动产等诸多复杂问题。此外，学术研究上对于形成诉讼、非讼事件、形成权理论研究尚不透彻。基于此，本文通过对共有物分割诉讼审理中相关特殊问题的研究，以期完善我国共有物分割诉讼的相关程序。

三、共有物分割诉讼标的的确定

共有物分割诉讼具有形成之诉的性质，对于形成之诉的诉讼标的问题，理论界曾有过相当长时间的争论。事实上对于共有物裁判分割的诉讼标的为何，学界及实务界也有不同的看法。一方面，分割共有物诉讼既然是非讼事件，那么就无诉讼标的可言，但分割共有物事件诉讼化后，是依民事诉讼事件进行，而诉讼标的又是诉的三要素之一，故分割共有物诉讼同样需要确定诉讼标的。另一方面，分割共有物事件诉讼化的目的是保障共有人的辩论权，避免发生突袭性裁判。因此，有必要确定共有物分割诉讼的诉讼标的，并以此确定法院审判的对象及范围。关于共有物裁判分割的诉讼标的，学界有人认为应当是分割请求权，也有人认为应当是确定分割方法的请求，各有其不同论述。

（一）共有物分割请求权

当事人以诉的形式主张或否认某种权利、义务或其他事项，请求法院加以判断，该项请求权就是诉讼标的。也就是说，法院审判的对象或客体，称为诉讼标的［9］。对于分割共有物诉讼，在符合我国《物权法》第99条的诉讼要件下，任一共有人均可请求法院以判决确定分割方法，故实务上认为分割共有物诉讼的诉讼标的应当为《物权法》第99条规定的“共有物分割请求权”。学说中一般也认为共有物分割诉讼的诉讼标的是共有物分割请求权，代表学者有陈计男［5］等。他们指出，共有人请求分割的纷争有两种：第一种，共有人对于可否请求分割及分割方法均有争执；第二种，共有人仅就分割方法无法达成协议。在第一种情形中，双方所争执的是分割请求权的行使正当与否，并进而确定共有物分割方法，故诉讼标的为分割请求权。但在第二种情形中，双方对于分割请求权的行使并无争执，所争执的为如何确定共有物分割方法，这种形态的事件在性质上应为非讼事件，应依非讼事件程序处理，但实务上仍按照一般诉讼程序裁判，故分割共有物诉讼的诉讼标的为共有物分割请求权［3］。然而这种观点是否正确尚需进一步探讨。

首先，既然认为共有物分割诉讼为形成之诉，而共有物分割请求权的性质依照通说又是形成权，那么共有物分割请求权自然无法成为形成之诉的诉讼标的，因为依照传统的诉讼标的理论，形成诉讼的诉讼标的必须是以诉讼方式行使的形成权［9］。其次，若认为分割请求权为诉讼标的，那么法院判决应该就诉讼标的进行审理，如果认为原告的起诉合理，仅需判决准予分割。至于分割方法，由于仅是攻击防御方法，只能在判决理由中说明，而不得在主文中谕知，这与分割请求权的性质相矛盾。再次，若将分割请求权作为诉讼标的，将分割方法作为攻击防御方法，那么如果原告的分割请求权存在，就应认为原告的起诉有理由，即使是原告主张的分割方法不为法院所采纳。此时原告既然全部胜诉，即使其攻击防御方法（分割方法）不被采纳，也因当事人并不能单独针对攻击防御方法声明不服，所以原告也不能单独针对作为攻击防御方法的分割方法提起上诉。但此时就会导致原告对不利己的分割方法无法上诉的情况，无异于原告因自己的起诉行为反而处在不利的地位，这样就导致在实务中不得不承认原告及被告都能单独针对分割方法提起上诉，不过从本质上而言，这与民事诉讼的基本原理相背离。综上所述，认为分割请求权为共有物分割诉讼的诉讼标的的观点将会产生理论上的矛盾，并非可采纳的观点。

（二）确定分割方法的请求

关于共有物分割诉讼的诉讼标的，有学者认为，既然分割共有物诉讼是同意分割的共有人请求法院确定分割方法的形成诉讼，就当然应以原告申请法院确定分割方法的请求为诉讼标的。其理由主要如下：其一，分割共有物诉讼中，分割方法才是当事人争执的焦点，并且分割方法直接构成当事人权利的内容，而不能将其认定为攻击防御的方法［2］。其二，分割请求权的行使仅由共有人以意思表示就发生效力，也就是说，一经行使就产生其他共有人应依一定方法予以分割的法律效果。分割方法为何，原则上是由各共有人协议确定，以节省时间精力并避免纷争。仅在当事人协议不成时才请求法院决定。因此法院所需判断的仅为分割方法，并不包括应不应该分割本身［10］。其三，在申请法院确定分割方法之诉中，其分割请求权是否存在，以及是否经共有人行使此分割请求权，均仅为请求法院确定分割方法之诉的前提要件［10］。其四，通过诉讼最终解决能否分割的争议与请求确定分割方法二者性质并不相同，因而诉讼标的也有所区别。法院在确定分割方法时，其前提要件是对分割请求权是否存在作出审理，但不能以此就认为分割请求权为诉讼标的［2］。也有学者进一步指出，若认为共有物分割诉讼是形成诉讼，那么理论上就应当以原告确定分割方法的请求为诉讼标的，至于分割请求权的存在与否以及是否已经行使，则为攻防方法。此时法院若认为原告分割请求权不存在，则因其前提要件不具备，其确定分割方法的请求自属无理由，故此时应驳回原告的起诉［2］。在分割方法说下，物权法上的共有物分割请求权仅为分割之诉的前提要件而已，而非诉讼标的。在分割共有物诉讼中，当事人所争执的为分割方法，故确定分割方法为其诉讼标的。

如上所述，认为分割请求权为共有物分割诉讼之诉讼标的的观点存在理论上的漏洞。因此，有学者就主张共有物分割诉讼是请求法院确定分割方法的形成诉讼，从而其诉讼标的为原告向法院申请确定分割方法的请求。总的来看，上述的立论理由可从两个维度展开：其一，就分割请求权的行使方式来看，分割请求权仅由共有人的意思表示就可行使，且一经行使就产生其他共有人应依一定方法予以分割的法律效果。而分割方法的确定原则上应由各共有人协商以避免纷争，仅在当事人协议不成时才申请法院来裁判，因此法院所定的只是分割方法，并不包含应否分割。其二，也有人认为当事人以诉争执可否分割与以诉请求确定分割方法，两者在性质上并不相同。民法学者通常认为分割请求权存否之诉与分割方法之诉均为民事诉讼的性质［11－12］；而诉讼法学者则通常主张后者为非讼事件性质［13－14］。日本传统学说多未将二者予以明确划分，中岛玉吉先生曾较早对二者有过区别分析［15］，晚近的学说已经开始注意二者的不同。德国通说则将二者区分为废弃共同关系的请求与进而实施共有物分割的请求。二者性质上的这种差异表明，请求分割与请求确定分割方法在以诉加以争执时，应有不同的诉讼标的，不可能在确认分割请求权存否之诉中对分割方法加以裁判。同理，在请求法院确定分割方法之诉中，其分割请求权是否存在以及是否已经共有人行使，均是申请法院确定分割方法之诉的前提条件，除非原告另以其作为诉讼标的而提起中间确认之诉，否则法院只能将分割请求权存否的争执作为攻击防御方法而非诉讼标的。

由上述分析可知，共有物分割诉讼的诉讼标的采纳“分割方法的请求说”的立论基点，就在于是否将共有物分割诉讼定性为形成诉讼，若认为共有物分割诉讼为形成诉讼，那么理论上就应以原告确定分割方法的请求为诉讼标的。至于分割请求权的存否以及是否已经行使，则为攻击防御方法。法院若认为原告分割请求权不存在，则因其前提条件不具备，认定原告请求确定分割方法为无理由，驳回原告的起诉。反之，若原告分割请求权存在并且已经行使，法院就应当确定分割方法，不得作出准予分割的谕知。此外，由于确定分割方法的请求为诉讼标的，故若法院判决确定原告所主张的分割方法，仅被告可提起上诉，而若法院所定的分割方法与原告所主张的不同，则双方当事人均可上诉。如此一来，前述理论上的矛盾就可以解决。

如果认为分割请求权为分割共有物诉讼的诉讼标的，那么当法院认定原告的起诉有理由时，仅应判决准予分割。此外，若认为分割请求权为诉讼标的，分割方法为攻击防御方法，从而原告分割请求权存在，那么就应认定原告的起诉有理由。即使原告主张的分割方法不为法院所采用，也并非其诉部分无理由，则原告因分割请求权存在而全部胜诉，即使其分割方法不为法院所采，由于当事人不得单独对攻击防御方法声明不服，从而原告无法对于己不利的分割方法提起上诉，反而使原告因起诉而处于不利的地位，因此在实务中不得不对承认分割请求权为诉讼标的作出调整，而承认原告及被告均可以单独对分割方法提起上诉。但这种处理方式与民事诉讼理论完全背离［10］。

若认为诉讼标的为确定分割方法而非分割请求权，则在确定分割方法的前提——分割请求权不存在时，法院就应当驳回原告的起诉。反之，法院则需要判决确定分割方法。当法院所确定的分割方法与原告主张不同时，原告可提起上诉，此为分割请求权说的立论基础［2］。请求分割与确定分割方法在本质上存在不同，其以诉讼加以解决时应有不同的诉讼标的，若在分割共有物诉讼中对分割请求权是否存在有所争执，以及通过共有人已经行使此分割请求权，则应提起一般确认诉讼或中间确认之诉。

依我国《物权法》的规定，分割方法不能协议确定时，法院可依任何共有人的请求以判决的方式确定分割方法。由此可知，分割共有物诉讼是共有人利用诉讼程序请求法院以判决确定分割方法的案件，共有人所争执的仅为分割方法的事实关系，这也是分割共有物诉讼是非讼事件的本质所在，故请求确定分割方法为分割共有物诉讼的诉讼标的。法院在审理分割共有物诉讼时，应就分割方法的前提要件，即需先就有无分割请求权作出审查认定，而分割请求权的存在与否仅为当事人的攻击防御方法，若共有人对此有所争执，可以另提起确认之诉。如法院认为原告分割请求权不存在，则其前提要件不具备，确定分割方法的请求就属于诉无理由，应驳回原告的起诉。反之，若认为原告的分割请求权存在并已经行使，法院就应当确定分割方法，可不作出准予分割的谕知，且因确定分割方法的请求为诉讼标的，故若法院所定的分割方法与原告所主张的相同，则仅有被告可对分割方法的判决提起上诉；若法院所确定的分割方法与原告主张的不符，则双方当事人均可提起上诉，在理论上更加有说服力［10］。

此外，由于共有人对于共有物的应有部分本身就具有自由使用、收益、处分的权利，仅因共有形态而导致其权利受到一定的限制。那么在此条件下，共有人间协议不成后向法院申请裁判，法院并无拒绝的权利，需依职权定出妥适的分割方法。也就是说，共有人一旦有请求分割共有物的意思表示，法院就有确定分割方法的义务，而不是作出准否分割的裁判。若以此观点而言，则共有物分割诉讼的诉讼标的应为确定分割方法的请求。在我国共有物分割诉讼的司法实务中，多数共有物分割纠纷产生的原因是双方当事人对分割方法有争议①具体可参见侯某某1诉徐某某等共有物分割纠纷案，（2014）沪一中民二（民）终字第733号民事判决书；周少钦与中国工商银行股份有限公司广州芳村支行共有纠纷案，（2015）穗中法民五终字第815号民事判决书；某甲与某丙等共有物分割纠纷上诉案，（2013）沪一中民二（民）终字第1025号民事判决书。，而对于各自的应有部分产权份额无争议、当事人双方也均愿意分割共有物。各共有人对于是否同意分割共有物并无争执，仅系对确定分割方法有所争议，因此本文倾向于赞成分割共有物诉讼的诉讼标的为对共有物确定分割方法的请求。

四、共有物分割诉讼请求的特殊性

基于处分权主义、辩论主义，法院应受当事人诉讼请求的拘束，但分割共有物诉讼却与此不同。分割共有物诉讼乃“形式上的形成诉讼”，在诉讼请求上具有如下特殊性。

（一）诉讼请求的非拘束性

分割共有物诉讼的特殊性为法院不受原告诉讼请求的拘束，这是由于共有人请求法院以判决确定分割方法乃事关全体共有人利益。原告虽然可将最有利于己的分割方法作为其诉讼请求，但法院确定分割方法时并不受原告诉讼请求的拘束，并可依具体情形按照实体法的规定确定分割方法［16］。也就是说，当原告请求分割共有物，并以诉讼请求主张具体而有利于己的分割方法时，法院虽不采纳原告所主张的分割方法，但也无需以判决驳回，因为原告声明仅需表达请求法院确定分割方法，而无需向法院表明具体的分割方法是采取原物分割、变价分割抑或是折价分割。即使原告提出适用某种分割方法的主张，法院也不受其拘束。同时，法院在审理时若认为原告所主张的某种分割方法不当，也不得判决驳回其诉讼。因此，原告所主张的分割方法仅供法院参考而已［17］，对于原告所主张的分割方法，法院即使未采纳，也非原告诉无理由，不能判决其部分败诉。由于分割共有物诉讼系共有人对于分割方法无法达成协议，因而申请法院确定分割方法，故分割共有物诉讼的当事人没有必要再声明准予分割［2］。

（二）原告无需合并请求交付分得物

共有物分割判决的形成力在判决确定时发生，在法院以判决确定分割方法以前，各共有人就分割后所取得的单独所有部分尚未确定，也就是说，在判决前未确定其分得原物或价金，原告无从依未确定的分割结果请求交付分得物或办理分割登记［3］。不动产共有人诉请分割共有物经法院判决作出原物分配，任何一方当事人均可申请法院就分得部分交付进行强制执行。因共有物分割判决是形成判决，在判决确定时就形成分割的效力，各共有人在判决确定时就可取得分得部分的单独所有权，而无需等到共有物所有权的转移登记或交付应有部分。因此，共有人在请求分割共有物诉讼中，合并请求交付分得部分及协同办理分割登记均属于欠缺权利保护要件，法院应当认为这些部分属于诉无理由，并判决驳回。