论单位利用员工信用卡恶意透支集资行为的认定
——基于信用卡诈骗罪的最新司法解释

汪 力，陈鼎文，纪明岑

（1.西南大学法学院，重庆 400715；2.复旦大学法学院，上海 200438）

《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）自2018年12月1日起正式实施。新的《解释》对涉及信用卡诈骗罪的相关规范和内容体例进行了部分补充与调整。除了在合理期间有效催收、非法占有目的、发卡银行变相放贷等司法认定问题上增设更为细致的参照标准外，更为重要的是确立了单位构成信用卡诈骗罪的主体地位，并将恶意透支信用卡诈骗行为的入罪数额提高为原数额的5倍①最新《解释》将原解释中关于恶意透支型信用卡诈骗罪的诈骗数额较大、数额巨大、数额特别巨大的数额分别由“1万元以上不满10万元”“10万元以上不满100万元”以及“100万元以上”调整为“5万元以上不满50万元”“50万元以上不满500万元”和“500万元以上”。。金融犯罪领域的很多学者与实务人员早有发声，呼吁将“单位”规定为信用卡诈骗罪的打击对象，最新《解释》终于将“单位”纳入信用卡诈骗罪的犯罪主体，符合新形势下社会主义市场经济打击公司集体金融违法违规行为的要求，尤其是在当下数字金融领域高速发展的时代。与集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及信用证诈骗罪等金融诈骗犯罪的立法目的相类似，单位作为犯罪主体再一次辐射到信用卡规范领域，有利于金融诈骗类犯罪主体的横向完善与刑罚适用的整体均衡。

然而在现实的经济活动中，企业由于资金周转的需要，经常通过各种逃避法律规制的手段进行套现，尤其存在利用单位管理主体的优势地位要求员工协助单位进行相关违法金融活动的情况。此时单位的行为能否被认定为具体金融诈骗行为所涉及的相关罪名，关系到国家对单位主体经济秩序的刑法规制。

公司单位利用员工信用卡进行恶意透支的“钻空”式集资行为便是实务中亟待解决的问题之一。

一、案件情况：单位利用员工信用卡恶意透支行为的特殊性

单位作为信用卡的合规申领者与持有者之一，利用单位名下的信用卡进行诈骗的情况不难认定［1］。虽然最新《解释》对于单位实施信用卡诈骗行为没有给出具体的罪状描述，但根据《刑法》第196条对于信用卡诈骗罪的规定可以推知：在实际金融领域操作可能的情况下，单位使用伪造的信用卡、以虚假单位证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用其他主体的信用卡以及恶意透支单位信用卡的行为，达到相关数额标准与情节严重的程度，应当构成单位主体的信用卡诈骗罪，并依照《刑法》总则第31条之规定，对信用卡诈骗单位判处罚金并对诈骗行为直接负责的主管人员和有关责任人员判处相对应的刑罚［2］。

然而单位利用员工信用卡进行恶意透支的行为主要指公司单位出于解决经营中资金周转困难的目的，利用单位作为经营管理者的优势，要求员工以其个人名义申领信用卡，交由单位统一透支提现后将资金用于单位经营的情况。该情况不同于《刑法》第196条的相关罪状描述，但在单位被纳入该条的认定主体后，此类行为与196条所规定的相关犯罪具有颇多交织之处。虽然在具体个案中会存在不同的情形，但总结来看，利用员工信用卡恶意透支的行为主要具有以下4个方面的特征：

一是存在正常的信用卡申领行为。信用卡申领的缔约双方是发卡银行与公司员工个人，公司主体在这一过程中可能仅存在为员工提供相关收入证明的帮助行为，并不直接参与到信用卡的申请过程之中。因此，员工所申领的个人信用卡完全符合《信用卡业务管理办法》等相关金融规定，员工个人亦是法律意义上的信用卡持有者，申领过程在程序上合法有效。

二是存在恶意透支使用行为。信用卡由公司单位进行统一透支使用，此特征是将相关行为比照恶意透支行为进行认定的关键。由于透支资金未经员工之手，不是由员工个人亲自使用信用卡透支功能获取资金后再上交，因此透支行为的实际主体为相关单位。

三是员工对公司主导的透支行为知情。即使公司利用其在管理上的优势地位要求员工进行信用卡的申领，公司随后的透支取现行为也是在作为信用卡形式持有者——相关员工的知情情况下进行的，公司与员工之间不存在隐瞒和欺诈。

四是透支行为直接侵害发卡行的金融财产法益。公司利用员工信用卡进行符合《刑法》第196条所涉及的恶意透支行为，最终由于企业经营问题或本无归还意愿，拖欠信用卡透支资金，直接损害的是发卡行的经济利益，行为同样侵犯了刑法对金融秩序法益的保护。

综合上述列举可见，公司利用员工个人信用卡进行恶意透支行为中，公司是透支行为的实际主体和资金的最终使用者，员工作为信用卡持卡人的身份仅仅是公司获取透支资金的媒介或“工具”，发卡银行作为资金提供者，是该行为的直接受害者。

二、认定困境：恶意透支行为构成要件的复杂性

在最新司法解释出台前，仅自然人成立信用卡诈骗罪，若单位实施上述利用员工信用卡透支集资的行为，只能在罪与非罪的边缘游走，多数情况下由于主体身份的不适格，司法机关往往放弃追究此类行为的公司单位责任，进而在违法后果上缺少对单位主管人员及责任人员刑事责任的追究。新的《解释》在2018年12月1日施行后，单位利用员工信用卡恶意透支的行为在信用卡诈骗罪的构成要件上具有相当的正当性，但在具体认定中，由于行为主体与责任主体的复杂性、罪状描述间的竞合性以及法规概念的模糊性，导致认定行为遭遇因果错综与责任分配等现实困境。

（一）客观上：不符合“骗领”“冒用”行为要件

《刑法》第196条将信用卡诈骗罪类型化为5种主要行为模式，其中第2款将恶意透支行为单独叙明。单位利用员工个人信用卡恶意透支集资行为是否能评价为第2款的恶意透支类型，涉及到对“持卡人”这一主体规范术语的解释。我们先退一步思考，若不将上述行为认定为恶意透支，能否在其他4种类型中找到符合的罪状类型呢？显然伪造信用卡与使用作废信用卡不在评价的范围之内，因为员工个人的申领过程完全符合相关管理规范，公司代替员工使用的也非作废信用卡，我们的考察类型主要集中在以虚假身份证明骗领信用卡与冒用他人信用卡。

一方面，“骗领”行为实难成立。骗领信用卡表现为“卡的名义持有人信息与卡的真正持有人信息并不对应，甚至名义上的‘持卡人'本来就不存在，即使利用该信用卡进行巨额透支，银行也无从查证，更无法挽回经济损失”［3］，公司单位要求员工办理信用卡虽然是为满足公司集资的需要，但操作手段是利用员工的合规透支行为获取资金；申领信用卡的员工也是递交真实身份信息与有据财产证明进行申请；发卡行在核准发放信用卡时也不会考查申请人主观上将以何种目的使用透支功能。因此，骗领行为所要求的“使用虚假的本人居民身份证、军官证或者境外居民护照，以欺骗手段领取信用卡并使用”［4］在公司单位与员工个人的行为中皆不存在，并且在此过程中，也没有法规所禁止的“骗”这一结果的指向对象。

另一方面，“冒用”行为实难定性。对他人信用卡的“冒用”，一般是指非实际持卡人①本文所称“实际持卡人”与“名义用卡人”分别指合规的信用卡实际申领者与非信用卡所有人的使用者。笔者认为将“实际”一词与真实有效的持卡人对应；将“名义”一词与非信用卡所有者对应，更符合实质与形式的逻辑关系，避免概念定义的混乱，因此可能与其他学者文章中的用语不同。后文“名义持卡人”不再另注。以信用卡实际持卡人的名义对外使用信用卡，通过欺骗方式获取资金的诈骗行为。但“冒用”应当以违背实际持卡人的意志为必要前提，包括拾得他人信用卡、骗取他人信用卡和以非法手段获取他人信用卡信息资料并通过冒用方式取资使用等情况，“征得持卡人同意使用其信用卡的，不构成犯罪”［5］。显而易见，公司代“刷”员工信用卡的行为建立在员工的同意和授权之上，员工对于公司使用本人信用卡的目的和用途也完全知情，现实中即使存在公司对员工强迫的情况，但也无法将此类行为评价为“冒用”［6］。

（二）主体上：实际持卡人与名义用卡人关系交错

一般情况下，行为人利用非本人信用卡透支获利应当认定为冒用，这时的实际持卡人与名义用卡人具有相同的主体属性——要么都是具有刑事责任能力的自然人，要么按照最新司法解释皆为单位主体。但在单位透支员工个人信用卡的情况下，实际持卡人与名义用卡人是相分离的，并且依照上文的论证，此类行为也无法以冒用他人信用卡来定性。此时二者之间为何种关系，理论上可能有两种评价倾向，一种倾向是将实际持卡人与名义用卡人认定为共谋，另一种认为实际持卡人在主观意志上对名义用卡人的行为持放任态度。

是否成立共谋，涉及到公司单位与员工能否在恶意透支行为下构成共同犯罪的问题。然而即使单位集体意志与员工个人意愿符合共谋层面的要求，共同犯罪的相关理论中也没有将单位与该单位下属员工的共同故意行为认定为共同犯罪的观点，刑事司法实务在此类情况下往往仅追究单位主体的责任［7］。关于能否评价为放任，关系到恶意透支行为的主观故意问题。行为人是否“接受危害结果发生的危险”是决定间接故意成立的根据。如果行为人对可能发生的结果持接受态度，尽管该结果只是其行为目的的“附带”结果，也可以说该结果是行为人所愿意发生的［8］。公司员工申领信用卡行为之目的虽然是授权给公司单位使用，但由于信用卡在法律上的实际持有者是员工个人，透支后逾期不还将直接影响其个人信誉，恶意透支的负面影响在形式上也是由实际持卡人承担的。因此从常规角度看，员工将信用卡交给公司使用不存在接受公司恶意透支后超期不还的危险结果之态度，即便存在对逾期不还结果发生可能性存在认识，但此类认识因素也绝对无法被推断达到故意的意志程度，自然在主观判断上难以认定员工对公司的恶意透支行为存在间接故意。

（三）责任上：法律形式责任与实质行为责任相分离

恶意透支信用卡损害的是国家正常信用卡管理秩序及发卡银行的财产利益，单位成为信用卡诈骗罪主体以前，上述行为的责任归属颇为困难。由于信用卡实际持卡人是员工个人，恶意拖欠、无法归还的刑事责任自然要由形式法律关系上的持卡员工承担。然而实际上的用卡人是公司单位，员工主观上是不希望公司利用其信用卡进行恶意透支的，仅仅对最终结果发生的风险有一定认识。此时员工能否根据客观规则理论被认为“制造法所不容许的风险、实现不法风险与构成要件的效力范围”，笔者认为较难考察［9］。原因在于员工个人与公司单位在恶意透支信用卡的整体行为中有明确的隶属关系，个人行为与单位操作皆是造成金融秩序法益侵害结果发生的不可或缺的因素，因此实难将二者分开或仅将责任归于员工个人并由其承担信用卡诈骗的不利法律后果，否则有违罪责平衡。

如今单位正式成为信用卡诈骗罪的适格主体，此类行为的因果责任认定也变得简单明晰。公司单位作为法益侵害的直接主体，自然要承担恶意透支信用卡的集资后果；员工作为透支的形式责任人，仅需在民事上承担部分过错责任甚至无责任，可以排除信用卡诈骗罪的刑事归责。

（四）数额上：定罪数额与量刑数额难以确定

《刑法》第196条规定信用卡诈骗罪的数额认定根据行为类型的不同而有两类标准：第一种标准是除恶意透支型信用卡诈骗行为外，其他4类信用卡诈骗类型的适用标准，其数额较大、数额巨大、数额特别巨大的情况分别为5 000元以上不满5万元的、5万元以上不满50万元的以及50万元以上的。第二种标准为恶意透支信用卡诈骗行为的定量标准，在最新《解释》修改后由先前的1万元、10万元、100万元3个起点转变为5万元、50万元和500万元。提高恶意透支型信用卡诈骗行为入罪标准，符合当下国民经济发展状况，顺应了国家信用金融领域经济总量的变化，也为单位成为信用卡诈骗罪的主体提供了数额上的合理认定界限。

违法犯罪数额属于金融诈骗罪的犯罪构成要件之一，同时具有定性与定量两个层面的功能。然而在上述行为的实际司法认定中，由于公司利用员工信用卡恶意透支集资的行为包含了数个透支员工个人信用卡的子行为，且每一子行为所涉及的具体数额未必完全相同。虽然单位透支行为出于为法人集资的目的，但由于实际情况的复杂往往无法将所有子行为的数额直接简单相加后作为公司单位的最终违法数额，此外，定性数额与定量数额有时也难以界分，这里举两种可能情况进行讨论：

其一是单位实施的每一子透支行为的数额都没有达到数额较大的入罪要求，但其整体恶意透支行为的最终总量达到构罪标准。在此情况下，公司单位虽然主观存在不正当集资的恶意，客观上符合恶意透支行为类型要求，但其每一透支的子行为在数额上均不符合构成恶意透支型信用卡诈骗罪的罪量标准。此时能否将最终透支总额相加作为单位犯罪的客观要件数额？司法解释没有明确的规定。

其二是单位恶意透支集资总额未达到恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪数额要求，但达到了其他4种类型的入罪数额规定，此时在不能构成恶意透支型信用卡诈骗罪的情况下，能否认定为信用卡诈骗犯罪未遂？

三、认定结论：认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的正当性

依据最新《解释》，将单位利用员工信用卡恶意透支集资行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，既达到符合信用卡诈骗罪对此类违法行为进行规制的立法目的，同时在单位犯罪主体被纳入信用卡诈骗罪的情势下，满足该类型罪名对打击公司企业违规违法集资行为的现实需要。

（一）认定恶意透支型信用卡诈骗罪的正当性理由

依据笔者在认定困境部分所述之问题，在最新司法解释实施条件下，将上述行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪能解决司法过程中法条适用与案件事实认定的若干壁垒。

一方面，在不符合《刑法》第196条信用卡诈骗罪第1款其他4种犯罪类型的情况下，认定上述行为构成恶意透支型信用卡诈骗罪是利用该罪名规制公司单位利用员工信用卡恶意透支集资行为的唯一途径。虽然有些学者提出，在刑法分则体系上，诈骗罪与信用卡诈骗罪是一般规定与特殊规定的法条竞合关系，即使上述行为不构成特殊罪名，因其符合普通诈骗罪的构成要件，可退而认定为诈骗罪对相关法益进行保护。笔者认为，在最新《解释》实施以前，由于主体不适格的原因，上述行为确实只能在诈骗罪或其他金融犯罪中寻找认定的大前提，然而最新《解释》将单位确定为犯罪主体，体现出国家立法与司法层面对单位实行信用卡诈骗相关行为进行规制的意愿。在犯罪构成要件符合性上，公司单位利用员工信用卡恶意透支集资行为的犯罪构成要件要素与信用卡诈骗罪相吻合，只是在部分构成要件的界分与认定上存在疑难，然而此类问题完全可以通过对刑法法条的解释加以解决。另外，恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额较大、巨大和特别巨大的标准提升也为单位构成此种类型信用卡诈骗罪提供相适应的数额认定界限。

另一方面，将单位主体的上述行为直接评价为恶意透支型信用卡诈骗罪，符合罪责刑相统一基本原则的要求。公司单位作为恶意透支行为的实际实施者是该罪的犯罪主体，员工虽然是法律形式上的责任人，但其与公司的隶属关系决定了他们在公司主体意志下不具有被归责的主观方面要素。与其说员工是恶意透支行为的帮助者，不如认为员工是这一行为中公司的“工具”或者个人信誉降低后果层面上的受害者。此时若将员工纳入归责的范围，仍要寻找合适的罪名对员工行为进行刑事上的谴责，有违行为与责任的适应性，也不利于司法实践中对公司利用员工信用卡恶意透支集资行为的打击。

（二）信用卡诈骗罪中的“持卡人”应做扩大解释

将公司单位的上述行为认定为恶意透支型信用卡诈骗犯罪的纠结之处在于：认定中对犯罪主体的“持卡人”究竟作何种解释。我国《刑法》第196条第2款是对恶意透支类型的进一步叙明，由该款规定可见①该款规定：“前款所称的恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定透支期限，并经发卡行催收后仍不归还的行为。”，成为法条中的“持卡人”方能作为恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体。单位作为单位信用卡的合规申领者，其恶意透支、挥霍并逾期不归还单位名下信用卡资金的行为属于恶意透支是显而易见的，但本文所论述的违法行为，能否将单位涵盖在该款“持卡人”的语义射程范围之内，学界存在不同的声音。

一种观点认为，该款所谓的“持卡人”是刑法中的特殊主体，“即恶意透支信用卡诈骗罪是真正身份犯”［10］。“特殊主体”在刑事法律关系中具有身份上的特殊性，这种身份既包括自然身份，例如性别等，也包括法定身份，例如国家工作人员等［11］。如果将持卡人认为是真正身份犯语境下的特殊主体，则持卡人仅仅是信用卡在金融管理规范上的申领者，此时盗用、冒用信用卡的行为人以及经实际持卡人授权的信用卡使用者，都被排除在持卡人范围之外。例如司法中认定“以虚假身份证明骗领信用卡的行为……不构成恶意透支”［12］。

另一种观点是从刑法独立说的立场对“持卡人”进行符合刑法立法目的与刑法体系的解释，在这一语境下“将持卡人理解为包括非法持卡人符合立法原意”［13］。刑法独立说认为，刑法与其他部门法具有独立的地位，刑法条文中的规范概念不必与经济法、行政法等其他法律法规中的同一概念保持解释上的一致。因此，恶意透支型信用卡诈骗罪中的持卡人在刑法语境下可以包括形式上的信用卡名义用卡人，即虽然不是信用卡在银行金融机构核准的申领人，其恶意透支行为亦被视为第2款规定的“持卡者”的行为。

上述两种观点皆有合理性，并且在各自观点下都有诸多论据支撑。笔者认为，在最新《解释》实施以前，将持卡人严格限定为第一种观点中的真正身份，有利于刑法条文的自恰，但在《解释》将单位纳入犯罪主体后，对“持卡人”做扩大解释更有利于打击单位的金融诈骗行为，因此笔者赞成第二种观点，理由如下：

其一，构成犯罪的主体范围扩大，彰显了立法司法领域对条款内容作扩大解释的意愿。最新《解释》实施以前，信用卡持卡人就存在自然人与单位主体两种。但过去《刑法》第196条规定的持卡人仅限于自然人，此时的“持卡人”概念就已经体现出刑法独立说的解释立场，否则何以将单位主体排除在适用范围之外？如今伴随着刑法力量穿透金融规制领域的需要，将信用卡诈骗罪规定为自然人和单位双主体，表明司法机关需要在实践中更灵活地运用信用卡诈骗法条以肃清金融领域的乱象，将“持卡人”在不违反罪刑法定原则的前提下扩大解释为信用卡持有使用人具有自洽性。

其二，对第2款中“持卡人”的解释直接影响到上述恶意透支集资行为此罪与彼罪、一罪中的此类型与彼类型以及刑法裁量上的区分。如果依旧将“持卡人”作真正身份犯的严格狭义解释，那公司单位利用员工信用卡恶意透支集资行为将无法被信用卡诈骗罪涵摄。诚如之前论述，这样的结果不符合两高出台司法解释的意愿，即使在诈骗罪或其他分论罪名中寻求对该行为的刑事惩罚，也无异于骑驴找马，因为明显可以适用的信用卡诈骗罪名仅仅由于概念解释的问题而弃之不用，实在是不利于当下依法打击金融领域乱象之需要。“当办卡人与实际用卡人不是同一人时，将实际用卡人纳入恶意透支的主体不会造成法条之间适用上的混乱”［14］，其解释符合法条之间的逻辑关系。因此，将恶意透支行为中的持卡人扩大解释为信用卡合法持有使用者更具有合理性和司法实践意义。

（三）应进一步明晰司法机关对数额的相关解释

在能否达到恶意透支型信用卡诈骗罪所要求的入罪数额问题上，需要对司法解释的内容作出进一步明确。上文所讨论的两种数额问题，虽然现下没有明确的认定标准，但完全可以根据刑法整体的体系性，在罪刑法定原则下比附其他条文和司法解释的规定进行数额认定。

例如常见偷盗行为（不包括入户盗窃、携带凶器盗窃及在公共场所扒窃等）达到1 000元至3 000元的数额较大的标准时才能构成盗窃罪，但行为人数次盗窃（2年内盗窃3次以上的）则无需考虑数额，可直接以盗窃罪定罪处罚。公司单位利用员工信用卡恶意透支集资所包含的数个透支子行为，即使每一子行为在量上都不构成犯罪，但由于行为主体明确、主观恶意明显、出现多个危害结果，多次行为应当整体评价，认定单位的信用卡诈骗行为，因此建议司法解释在恶意透支类型中依照盗窃罪等罪名的解释思路，对透支诈骗的“行为次数”做进一步的完善规定。

另外在量刑数额上，即使存在多数恶意透支子行为没有实现危害结果，即银行还未催收或没有达到有效催收次数，但实然的某一子行为已经符合恶意透支诈骗行为，则量刑上需要区分对待：构成犯罪数额的部分直接作为定罪与量刑数额参考，还未到期的透支数额，应整体考查公司的还款能力，若能在有效催收期限内偿还的，不应作为量刑数额，以实现量刑均衡与罪刑适应。