论冷冻胚胎之处置权*

赵国平，蒋继贫

(1. 武汉轻工大学 经济与管理学院，湖北 武汉 430023；2.华中科技大学 同济医学院，湖北 武汉 430032)

一、冷冻胚胎法律纠纷的裁判思路检视

冷冻胚胎处置权问题以江苏宜兴案为起点，越来越多的案件开始进入司法视野之中，然而，实践中各地法院给出的判决却大相径庭，由此给冷冻胚胎技术的实践运用带来一定的负面影响。

(一)冷冻胚胎处置权纠纷的形成原因

裁判文书网现存与 “冷冻胚胎”纠纷的裁判文书共有30篇，其中直接由“冷冻胚胎”本身形成纠纷的有4起①。概括起来看，实践中进入诉讼程序的案件有如下两类：其一是提供胚胎的男女一方或者双方死亡。在男方死亡的情况下，女方成为计划生育意义上的“单身妇女”，根据《人类辅助生殖技术规范》的规定，不得实施人工辅助生殖技术，而家属与女方坚决要求进行生育，因而引发纠纷；在女方死亡的情况下，男方获取冷冻胚胎，通过代孕手段行使生育权利，一般情况下医疗机构依据《人类辅助生殖技术管理办法》拒绝提供冷冻胚胎，由此引发纠纷；而在男女双方均死亡的情况下，男女双方的父母享有继承权，有权将冷冻胚胎作为人格性物而加以继承，同样可能会进行代孕。其二是男女双方由于感情破裂等因素，可能无法就冷冻胚胎的处置达成一致，或者故意使冷冻胚胎滞留于医疗机构，而医疗机构出于法律风险的考量，不敢擅自毁弃或交出冷冻胚胎。

(二)冷冻胚胎处置权的支持性裁判②

在“杨某某与某妇幼保健院医疗服务合同纠纷”③一案中，杨某某与周某因不孕到被告某妇幼保健院诊疗，并签署《胚胎冷冻知情同意书》。其胚胎冷冻保存后，因一次意外导致周某所在的渔船沉没，船员周某下落不明。事后，原告杨某某要求被告某妇幼保健院实施胚胎移植手术，但被告认为医务人员必须严格贯彻国家人口和计划生育法律法规，不得对不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术，因此予以拒绝。但法院支持了原告的诉讼请求。

而在“高某与汪某某、罗某某、南京鼓楼医院医疗服务合同纠纷”④中，则属女方死亡引发的冷冻胚胎继承权纠纷。高某、汪某某与鼓楼医院签订了《知情同意书》，约定二人将实施试管手术后剩余的2枚胚胎交由鼓楼医院冷冻保存，后因汪某某意外死亡，合同因而发生了当事人不可预见且非其所愿的情况，现高某与汪某某父母汪某某、罗某某要求返还冷冻胚胎。法院支持了原告的诉讼请求。

(三)冷冻胚胎处置权的否认性裁判

在“郭某某与山东大学附属生殖医院有限公司合同纠纷”⑤一案中，原告郭某某与公某系夫妻关系，被告医院将体外受精胚胎植入郭某某子宫，郭某某成功生育一女公晓雨。随后，公某与被告签订一份《冷冻保存期满后胚胎/合子/卵子处理知情同意书》，被告再次为郭某某实施体外受精胚胎移植术，但未成功。后公某因服毒自杀后经抢救无效死亡。在此案件中，原告要求被告为原告完成“体外受精—胚胎移植”手术。首先，从合同本身内容来看，《知情同意书》中均载明每次冷冻胚胎复苏移植前需要夫妇同时签字确认。现公某已经死亡，无法作出该项意思表示，故合同所约定的进行冷冻胚胎复苏移植的条件无法实现；其次，本案中，原告郭某某在公某死亡后即为单身妇女，被告为其实施人类辅助生殖技术将违反有关部门规章的规定；再次，如果原告利用之前冷冻的胚胎复苏移植生育出子女，该子女从一出生就将面临身份地位不明确的尴尬状态，无疑会给相关社会关系带来一定的不稳定因素，对该子女来说也可能会造成心理上的巨大压力，不利于其身心的健康成长。据此，法院未予支持。

(四)冷冻胚胎法律纠纷判决中体现的核心争议

在已经发生的系列裁判文书中，各方争议主要集中如下：

1.从社会公益原则的角度来看，为丧偶妇女实施人工辅助生育技术会不会因此而危害社会公共利益？将冷冻胚胎交予丧偶丈夫是否要考虑胚胎的后续利用问题？是否是对实施代孕的纵容？

2.从保护后代原则的角度来看，通过人工胚胎技术出生的孩子可能是单亲家庭甚至沦为孤儿，孩子会因此遭受生理、心理损害，进而违反保护后代原则？

3.从知情同意原则的角度来看，如何在实践中把握和运用知情同意原则，可否以现有证据推测去世亲人的意思？已签署合同的意思是否应当认定为一直有效？

当然，由于目前直接展现冷冻胚胎处置纠纷的案件仅有4起，因此，当前对类似案件的案例研究可能是相对片面的，其代表性还需要实践加以检验。

二、冷冻胚胎法律纠纷中处置权属探究

(一)冷冻胚胎的权属争议

随着冷冻胚胎技术的成熟，越来越多的医疗机构开展了冷冻胚胎技术的应用和诊疗活动，许多不孕不育症患者得以正常生育，取得了良好的社会效益。但在实践中，冷冻胚胎的法律属性尚不明确，患者的生育权、患者家属的继承权与计划生育政策、卫生政策之间极易出现冲突，使得作为技术实施者的医疗机构可能面临一定的法律风险。越来越多的争夺冷冻胚胎处置权或搁置胚胎处置权发生，导致各方陷入诉讼之中，消耗各方宝贵的财力和精力；医疗机构也不敢轻易销毁冷冻胚胎，结果是冷冻胚胎数量持续积压，冷冻胚胎的维持成本居高不下。出现这一风险的直接原因在于医疗机构本身作为民事主体(医疗合同缔约方)，不具有直接执行计划生育政策或审核人工辅助生殖技术应用合理性的权利，医疗机构在卫生部门的监管压力与医疗合同约定义务之间出现冲突。而处置权问题的根本原因则在于我国现行立法没有对冷冻胚胎的处置权作出明确规定。一旦冷冻胚胎问题处理不善，可能会引发较大的社会事件。

冷冻胚胎技术的成熟应用易引发衍生性法律问题。在正常情况下，医疗机构会就冷冻胚胎与患者达成协议，约定冷冻胚胎的具体事宜，男女双方作为享有生育权的主体，有权共同决定冷冻胚胎的处置；但是在男女双方无法形成一致意见或者感情破裂，或者一方、双方死亡时，冷冻胚胎的处置权会陷入争议之中。同时，冷冻胚胎处置不当可能会引发违反计划生育政策、非法代孕活动⑥、损害后代健康成长的风险。

现有研究集中关注对于冷冻胚胎的法律性质界定，执着于冷冻胚胎是人(主体)、物(客体)或者中间体的讨论，这一讨论无疑是有益的，但是在没有相关立法支持的情况下，无法应对现实生活的迫切需要。冷冻胚胎问题的解决既要呼吁国家立法，在现实中也更要依靠医疗合同的缔结和履行过程规范化与冷冻胚胎处置的规范化，立足在现有的法治体系之内来加以解决。

(二)冷冻胚胎的处置原则

总体上看，冷冻胚胎处置的原则有两个，一是民法上的平等原则、自愿原则和公序良俗原则；另一个则是卫生法领域的伦理约束原则⑦。之所以选取民法意义上和卫生法意义上的原则(而不考虑刑法)，是因为当下在冷冻胚胎处置这一问题上，各方探讨的核心更多地立基于伦理争辩。一般而言，冷冻胚胎纠纷参与的各方并无意利用人体冷冻胚胎从事犯罪活动，即使法律认可冷冻胚胎是一种特殊的物，在现实中对此物进行任意处置也不会构成犯罪。获取冷冻胚胎后又在境内代孕的，不构成犯罪；接受代孕、要求代孕或者为代孕提供帮助的行为也均不构成犯罪⑧。因此，应当更多地从私权保障的角度来看待冷冻胚胎处置问题。

从民法原则角度来看，冷冻胚胎的处置应当遵守平等自愿的原则。这意味着冷冻胚胎如何处置，交由谁来保管，均应当由配子的提供者来决定，医疗机构与患者之间是平等的医疗合同关系，医疗机构不能以任何理由阻挠患者获取其已经合法拥有的冷冻胚胎，这意味着，医疗机构不是行政机关，不具有行政职能，无权对患者获取冷冻胚胎的目的加以考察和过问。当然，这并不妨碍医疗机构在医疗服务合同中对双方的权利义务作出细致的规定，防止出现冷冻胚胎的争夺或者留滞的情况。从社会公序良俗的角度来考虑，患者要求利用冷冻胚胎来繁育后代，不失为一种纪念逝者的最佳方式——使其生命得以延续。在此意义上，患者的要求合情合法，生育本身不仅具有个人意义上的价值，更是具有重大的社会价值，前述案例中的冷冻胚胎的利用行为，均没有与社会公序良俗相抵触的地方。

从卫生法原则的角度来看，冷冻胚胎处置中重视对于冷冻胚胎利用的伦理约束，主要集中在对冷冻胚胎的道德评价上，不能在冷冻胚胎的利用过程中侵犯人的价值与尊严，保持对生命与生育的敬畏。在前述各案例中，索回冷冻胚胎不仅没有侵犯到人的价值与尊严，反而进一步彰显了对逝者的尊重和对生命的敬畏。但是为了延续后代而将失去母亲的冷冻胚胎实施代孕，可能冲击父母子女关系，引发对人的工具化的担忧。但在法律原则的适用上，不是“全有或全无”，而是将各个原则充分列举，综合分析，进而得出结论。由此，认为冷冻胚胎可以由配子的提供者加以处置，并可以被依法继承的观点是值得肯定的。

(三)冷冻胚胎的权利基础

在我国现有法律体系之下，尚不认可存在主体与客体之间的中间形态。我国民法总则规定，自然人享有民事权利能力的起止为出生之日开始，死亡之时为止。而出生的标准以医学出生证明为标准⑨。唯一的例外是再出现涉及胎儿利益保护时，可以将胎儿视为具有民事权利能力。这说明我国立法是有条件地承认胎儿的民事权利能力的。但医学界通说，妊娠8周以上的才是胎儿，4-8周的只能被称为胚胎。由此可见，人体胚胎在我国法律体系之下没有被认定为法律关系的主体，而是被认定为法律关系客体，即一种包含有人身权属性的特殊客体。

从民法的角度来看，人体胚胎包含特殊的利益，具有可基础性。自然人对于胚胎享有权利具备人身权层面上的基础。自然人与胚胎发育成熟之后的主体之间，应当具备一定的联系。我国民法规定了对于自然人因为婚姻、家庭而产生的人身权利的保护，尽管对胚胎所享有的权利并无实际的身份联系，但我国对婚生子女与非婚生子女是同等保护的。据此，人体胚胎享有的重要权利基础之一是人身权利上的延伸。而从财产权的角度来看，胚胎作为特殊的人格意义的物，自然也具备物的属性，权利人对人体胚胎享有占有、使用、处分的权利，但其中收益权以及其他具有财产特点的权利已被相关法规禁止或者为公序良俗原则所禁止。但考虑到继承人与被继承人存在密切的人身关系上的联系，因此作为特殊利益保护，胚胎的继承应当是合法的。

人体胚胎是公民生育权利的载体。从宪法的角度来看，《宪法》、《人口与计划生育法》与《妇女权益保障法》从不同的侧面规定了公民的生育权。而冷冻胚胎是生育权的重要载体，即使夫妻一方已经离世，都不意味着生育权的丧失。为此，若简单粗暴地以计划生育政策或者其他借口为由，拒不交还冷冻胚胎，属于侵犯公民生育权的行为。

综上，公民对人体胚胎主张权利并没有侵害社会公益，不违反保护后代原则，也没有突破知情同意原则。

三、国外冷冻胚胎处置之考察

(一)英国：以专门机构管理冷冻胚胎

英国为了应对飞速发展的人类辅助生殖技术应用需求，成立了 “人类受精和胚胎学管理局”这一专业机构来管理和审查卵子、精子和冷冻胚胎等相关的研究与实践。该机构主要由同时具备相关法律规定和知晓相关医学知识的专门人员组成。专业性运行使得机构得以高效管理。英国是英美法系国家的代表国家，虽然其在卫生法的立法、司法、执法上与我国存在较大差异，但是其设立专门的管理机构而且取到了较好的成效，值得我们参考和借鉴。当前，我国相关规定仅要求开展人工辅助生殖的医疗机构向省级卫生行政部门提交文件申请开展人工辅助生殖活动，但对于具体的接受人工辅助生殖的患者的精细化管理仍然有待探索。我国卫生行政管理部门作为各级医疗机构的主管机构，具有专业的工作人员，同时具有法定的处罚权。将卫生行政管理部门作为冷冻胚胎管理的工作机构较为适宜。可以考虑在各级卫生行政管理部门内探索设立相关内设机构，会同内设的法制部门，共同完成对于冷冻胚胎技术运用的监督和管理工作。

(二)美国：各州立法各不相同

在美国，各州对于胚胎的法律属性有着不同的认定标准，冷冻胚胎由于与堕胎这一主题高度关联，被打上了政治烙印。长期以来，是否允许堕胎一直是美国保守派与自由派斗争的重要政治话语。上百年堕胎与反堕胎斗争早已超出女性权利诉求本身，更多地被赋予了政治色彩。特朗普上台后，已有7个共和党控制的保守州通过了严厉的反堕胎法⑩。在这场旷日持久的政治博弈中，保守派人士希望凭借多个有利条件，将严厉的反堕胎法推广到全美。而冷冻胚胎问题与堕胎问题高度关联，不同的州在此问题上有不同的看法。有的州将胚胎视为父母所有的财产，有的州将胚胎不视为财产，但赋予父母对于胚胎享有一定权利，也有的州将胚胎视为一种法律关系主体、客体之间的中间形态。其实，只要对于冷冻胚胎的利用不触犯相关法律的规定，就不应当禁止配子提供者对于冷冻胚胎的利用与处分活动。我国在有关胚胎利用的实践中，不应将此问题进行政治化处理，当然，我们可以允许部分省份对该问题进行试点和探索，然后再将经验推广至全国。

(三)德国：以专门法律规制胚胎利用行为

作为大陆法系的代表，德国以专门的《胚胎保护法》对人体胚胎的利用做出了较为详细的规定，对胚胎的存活情况以及其未来可能发展成为人的特点予以考虑，预防性地保护胚胎可能受到的不法侵害。该法律明确规定，对于体外受精胚胎或者在着床子宫前把体内受精胚胎取出，禁止进行出售或不是以维持胚胎存活为目的的转让、取得或利用，并对于违反的行为施加以刑事处罚。与德国相比，我国并未对胚胎的管理和利用制定专门法律，未来制定专门立法应当是规范胚胎管理的发展方向，但我国对于商业化利用胚胎的行为也未进行刑法规制。对于毁弃胚胎的行为，是可以以故意毁坏财物罪来加以处罚的。

由此可见，胚胎权利属性问题各国见仁见智，从不同的角度和文化传统对于胚胎的权利属性给出了合乎各自民族文化与特点的解答。基于基督教伦理的考量，可能会更加强调胚胎的主体性；而出于自由主义、女性主义的考量，则可能会强调父母对于胚胎的处分权利。总体而言，各国在禁止胚胎商业化利用的这一点上是高度一致的。

四、冷冻胚胎处置困境的破局与化解

化解人体冷冻胚胎处置权困境，首推立法。从长远来看，要推动相关规范规定的出台，坚持以生育权保障为核心，实现人体冷冻胚胎处置问题上的有法可依。

考虑到推动立法成本高、周期长。当务之急，可以从医疗合同的规范化缔结和履行中着手，尽可能地消灭可能引发纠纷的模糊地带。

(一)规范医疗合同的缔结和履行过程

针对当前冷冻胚胎处置上面临的突出问题，即基于患者与医疗机构达成的医疗合同关系而产生的占有和处置的问题。应该立足于民事合同法律关系的视角，更多地考虑平等主体之间的合同缔结与合同履行过程。

当前，在医疗领域以知情同意书替代规范医疗合同的现象十分突出(当然，这也是基于规定)，而知情同意书本身属于患者及其家属的单方承诺，其形式与合同存在较大的区别。因此，实务中医疗机构应当与患者订立规范的医疗合同，明确双方的权利义务，特别是该合同项下关于冷冻胚胎处置权的约定，让双方对于冷冻胚胎的处置权发生争议时，能够通过预先的约定妥善解决。例如约定“家属或本人经过通知拒不到场接收冷冻胚胎，又不续费的，医疗机构有权放弃冷冻胚胎，无需承担任何责任”。考虑到医疗机构内部法律风险防控部门普遍存在相对不太健全、不太规范的情况，卫生行政管理部门应当组织专家学者，形成有关冷冻胚胎全流程法律与医学文书材料的规范化模板与示范性合同，从源头上减少此类纠纷的发生。

从现有的争议案例来看，许多进入诉讼程序的冷冻胚胎纠纷均以男女一方的离世或者失踪作为触发因素。因此医院应当考虑建立人工辅助生育措施的信息管理与跟踪服务机制，设立规范化的人工辅助生育措施申请与审核机制。同时，保持信息的准确与沟通的通畅有利于减少模糊地带，防范纠纷的发生。

(二)以司法解释和部门规章作为冷冻胚胎处置的临时依据

对人体胚胎的规范管理单独形成一部立法可能是最佳的解决办法。但是考虑到立法成本高、周期长，而冷冻胚胎问题，特别是其中涉及诉讼的问题更加适宜以其他规范性法律文件的形式规定。一方面，人民法院可以结合我国胚胎相关技术的理论与实践，广泛吸纳医务人员的意见，以我国民法总则、侵权责任法、物权法、继承法为基本依据，出台针对胚胎的法律性质、处置方式做出相对详细的规定，也可以以指导性案例的形式，对于事件中事实清楚、证据充分，具有较大示范意义的冷冻胚胎纠纷案件纳入指导性案例，作为审判冷冻胚胎处置权纠纷的重要参考。另一方面，卫生行政管理部门应当及时修订和完善《人类辅助生殖技术管理办法》，及时修改其中一些已经不符合当前实践需要的规定。可以考虑有条件地放开具有亲属关系之间的个体的代孕活动，落实保障公民的生育权。此外，相关部门应当就人工辅助生殖技术的应用架设大数据管理服务系统，及时监控全国范围内冷冻精子、卵子、胚胎的采集、管理和应用过程，实现全程留痕。防范人工辅助生殖技术实施过程中的伦理风险。最后，可考虑吸收域外符合中国国情的做法，在卫生行政管理部门内设立人工辅助生殖的组织或者专员，指导各医疗机构的法律风险防范与纠纷预警工作。

注释：

① 参见裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/，查询时间2019年5月31日9：00。

② 著名的“宜兴冷冻胚胎继承纠纷案”最终也属于支持性判决，目前已有足够多的评述，在此不再赘述。

③ 本案裁判文书编号：(2016)浙0902民初3598号

④ 裁判文书编号：(2018)苏01民终5641号

⑤ 裁判文书编号：(2017)鲁0103民初7541号

⑥ 《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

⑦ 参见解志勇的《卫生法基本原则论要》一文(《比较法研究》2019年第3期第1-20页)。

⑧ 裁判文书网上目前关于代孕的刑事文书有76篇，其中绝大多数是对以代孕为由行骗的判决，代孕本身不触犯刑法。

⑨ 《中华人民共和国民法总则》第十三条，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第十五条，自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。第十六条，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

⑩ 参见中国法院网《美国9个州通过反堕胎法案 迪士尼称或撤影视投资》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/05/id/3985503.shtml，访问时间2019年6月5日16：00.