证券虚假陈述中独立董事责任的反思与修正

徐嘉豪

〔内容提要〕康美药业造假案的宣判带来对独立董事强责任的广泛争议。现行立法和司法实践均将独董责任置于公司董事责任的视野之下考量，独董作为外部监督者缺乏区别于其他董事群体的追责体系。在证券虚假陈述案件中，独董不参与信息披露文件的形成过程，其监督不力并不构成广大投资者损失的主要风险，对其适用同内部执行董事一样的责任认定标准有违公平理念。作为责任认定的基础，独董的勤勉义务不源于信义义务，而是证券民事侵权责任下的注意义务。应当明确独董不同于其他董事群体的客观“中人”标准，以不同专业独董群体的平均水平作为履职期待。在责任追究上，应坚持以主观过错为归责原则，以此为基础通过拓宽履职渠道、完善责任减免来实现独董履职全过程的权责一致。

〔关键词〕独立董事；勤勉尽责；责任制度

康美药业证券虚假陈述责任纠纷案创下了我国司法史上数个第一，包括第一次在民事责任上重罚上市公司独立董事。法院判决康美药业股份有限公司赔偿投资者损失共计24.59亿元，其中五位独立董事被判令在投资者损失10%和5%的范围内承担连带赔偿责任。上亿元民事责任很快带来一阵猛烈的独立董事辞职潮，反映出强责任的落地造成了独立董事群体履职的广泛担忧。几乎与此同时，在2021年末《公司法》（修订草案）中对公司监督机制作出重大改革，监事会成为选设机关，这意味着独立董事将在未来上市公司监督机制中发挥更为重要的作用。上市公司巨额造假频出暴露出独立董事监督有效性的缺失，而以强责任倒逼独立董事履职是否符合独立董事应有的功能定位？能否真正促进独立董事勤勉尽责？有必要借康美案之契机，对当下独立董事责任承担机制存在的问题作一番梳理，以权责一致为原则完善独立董事责任制度，促进独立董事监督到位。

一、独立董事责任承担机制的问题

（一）缺乏区别于整个董监高群体的针对性立法

独立董事作为董事会的一员，在追究其法律责任时常置于董事责任的视角下考量。但是我国目前有关董事群体在证券虚假陈述案件中的责任追究立法，普遍缺乏精细化，呈现出片面强调身份责任而忽视行为责任，强调集体责任而忽视个人责任的问题。从现行《证券法》第85条的规定来看，因信息披露义务人违规披露导致投资者损失的，董事、监事、高级管理人员等系列责任人员要与发行人承担过错推定的连带赔偿责任，其中自然包含独立董事。2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释[2022]2号）（以下简称“《新修虚假陈述司法解释》”）第13条又将《证券法》第85条所指过错进一步区分为故意和严重违反注意义务，第14条明确了人民法院对董监高等责任人员过错的审查认定标准，属于立法的一大进步。但细究之下，法律依然是将董监高等参与信息披露的主体作为整个集体来共同追究责任，而未考虑不同岗位的主体在信息披露中发挥的不同作用。具体到独立董事问题上，就是将独立董事等同于董事进行责任追究，并且与监事、高级管理人员等适用同样的责任认定标准。

在我国，独立董事多为兼职身份，从经营公司的专业能力、信息获取渠道、对违法行为形成的作用力等方面都与内部董事有着明显的差距。例如在过错认定上，独立董事所应负之注意义务应当区别于其他董事，“严重违反注意义务”之情形需要单独考量。故在责任追究上应当为独立董事单独确立一套标准，而非等同于其他董事。

（二）独立董事的责任减免规定不完善

立法缺乏精细化，在执法中则进一步体现为独立董事责任减免机制的匮乏。有学者梳理了2018和2019年42份针对独立董事的行政处罚决定书，其中进行了陈述、申辩或听证申请的49名独立董事中，仅1人的申辩意见被部分采纳，并适当减少了处罚金额。证监会在处罚过程中，多机械适用独立董事签字+发生虚假陈述后果这一责任认定思路。《新修虚假陈述司法解释》第14条第2款明确了独立董事不能仅以不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张没有过错，也是延续了执法实践的一贯传统。事实上，过错推定责任之本质仍为过错责任，独立董事承担责任之前提是其具有主观过错，只是基于投资者在虚假陈述案件中的举证困难，法律在举证责任上向投资者作了倾斜分配。要独立董事证明自己没有过错本就是一种“证无”的困难境地，应当赋予其寻求责任减免的路径。而我国执法、司法在独立董事责任认定上显得相当严格，往往是只要担任独立董事职务就被列入责任承担范围，而不论其在违法活动中的具体作用、过错程度等因素。

《新修虚假陈述司法解释》第16条第一次专门设置了独立董事免责规定。在四项明确列举中，投反对票是目前实践中独立董事得以免责的普遍做法。自行借助职业帮助是独立董事固有的职权，此次作为免责规定应当会积极促使独立董事行权；发现虚假陈述后及时督促发行人整改或向监管部门报告和发行人阻碍行权，并向监管部门报告的情形则是新增条款。此外，第16条第2款还将独立董事履职期间的整体勤勉尽责情况作为判断过错的因素，拓宽了独立董事勤勉尽责抗辩的渠道。

此次司法解释专设独立董事免责规定可谓一次立法的进步，但依然有很大的完善空间。总体来看，法律将独立董事打造为“全能型内部董事”的执念仍未完全放下。法律对独立董事发现虚假陈述问题的要求依然是很高的，仅当独立董事在借助职业帮助仍未发现或者发行人阻碍独立董事行权的情况下，才能在未发现问题后仍得以免责。而事实上，很多独立董事履职的主要风险则是其无法发现虚假陈述问题。独立董事的兼职身份决定了其作出决策依据的信息多源于公司内部人，而后者往往是虚假陈述行为的主导者，如此独立董事获取信息的能力是相当有限的。借助职业帮助的规定是否会给上市公司治理造成不必要的成本，以及对揭露虚假陈述的实效是有待检验的。在一些公司内部人蓄意造假的案件中，即使是第三方专业审计机构也无法发现财务造假，苛求独立董事具备如此高的发现虚假陈述的能力是无益于解决实际问题的。另外，独立董事的勤勉尽责应当是一种过程性义务，司法解释主要聚焦于独立董事在具体事务上的免责，缺乏对整体履职情况的评价，而整体履职表现更能体现独立董事履职的持续性要求，未来应当进一步就履职期间的整体表现作更为精细化的責任减免规定。

（三）独立董事归责理念上的偏差

独立董事责任承担机制的问题，归根结底是归责理念上产生了偏差。基于投资者的弱势地位，应当将投资者权益保护作为证券法的第一追求。但同样不可忽视的是，资本市场是由多方参与主体共同运作的，投资者以外的上市公司董事、监事、高级管理人员以及证券中介服务机构等主体同样有应当保护的合法权益。证券虚假陈述民事责任制度的目的不仅在于弥补投资者损失，还应当使相关主体的违法行为与法律责任得以匹配，形成防止证券虚假陈述的预防功能。随着因果关系推定、证券特别代表人诉讼制度的建立实施，投资者在证券虚假陈述案件中的举证难度和成本大大降低，相较之下独立董事群体的履职风险大大提升，与其履职收益严重不匹配，最直接的后果就是独立董事群体的大规模辞职潮，独立董事人才供给的萎缩，这与我国发展独立董事制度的目标是背道而驰的。

从预防违法的成本来看，大股东及其代表的管理层、财务总监等公司内部人员，作为财务信息处理的最终负责人和直接经办人，更有能力也更有义务去保证公司信息披露的合法合规。作为公司股价的直接受益人，他们也更有动机去实行财务造假行为。这类人往往是信息披露违法行为的主谋，主观恶意较强，法律应当以“追首恶”的思想重点关注此类人员的责任。而独立董事并不参与披露信息的形成过程，对于其因监督不力未能发现信息披露违法，应当认定为过错程度较低而承担次要责任或给予免责。

从社会分工的角度看，不应当将独立董事等同于会计师。目前执法中基本不允许独立董事以信赖审计机构的结果为由免除责任，实际上混淆了独立董事责任与会计责任的区别。社会分工精细化之目的，就是为了在专业配合的情况下实现效率之最大化。而在审验机构进行专业化的外部监督以后，再使同为外部人的独立董事进行又一轮同等程度的监督，如此监督叠加不仅削弱了社会分工的意义，在实践中的效果也并不明显。

市场各方主体权利义务科学配置的市场才是最有效率的市场，以往的立法过于单一地强调对投资者弱势地位的弥补，但其实如上市公司而言，其在信息、人力、专业性等方面的优势是在市场竞争中自然形成的，法律应当予以保护。资本市场的专业性决定了投资者准入需要拥有一定的知识储备，其因盲目投资、市场固有风险导致的损失也不具有索赔的法律依据。应当承认市场参与者间的合理差异，立足责任承担与过错程度相结合原则，厘清各类主体的义务与责任，努力寻求市场主体间的利益结构合理，最终实现在投资者保护与资本市场健康发展之间找到合适的平衡点。

二、独立董事勤勉义务之内涵辨析

在明确独立董事承担责任之规范基础后可以发现，主观过错程度往往决定了独立董事责任的有无及大小。独立董事故意参与造假的情形较少，且认定较为简单，本文不作阐述。实践中要独立董事承担责任的理由多为独立董事未勤勉尽责，主观状态则为过失。独立董事要证明自己在履职中并无过错，则需要证明其已经达到了勤勉义务。有必要从源头出发，对独立董事勤勉义务的性质、标准作准确把握。

（一）独立董事的独立性本质

独立董事制度的生命力在于独立董事作为公司外部人，独立于公司内部各种利害关系所具有的发现公司治理问题的客观判断力，而这种独立性又决定了独立董事履职不同于其他内部执行董事，直接影响到独立董事勤勉义务的内容。

独立董事虽名为独立，但既然要参与公司治理并从中领取薪酬，独立董事与公司的利益关系就是无法完全切断的，“在以公司为利益关系的网格中，只有一事一议、就事论事的独立性，而不可能有一般、一贯、抽象和预设的独立”。为了尽可能保证独立董事之独立性，必须限制独立董事与公司间的利益联系。除了只能给予有限且固定的薪酬之外，独立董事无须也不应当像内部执行董事一样深入参与公司的日常经营活动，但同时也会导致独立董事在信息获取方面处于劣势，并进一步限制独立董事的决策能力。

在明确了独立性之相对性后，还有一个根本性问题即独立于谁的问题，这需要准确把握我国上市公司治理的主要矛盾。“独立董事的独立性不是目的，而只是解决特定问题的手段，应当由各法域根据自身市场情境赋予独立董事制度以特定功能”。与美国股权分散下管理层与股东的矛盾不同，我国上市公司一股独大现象普遍，管理层与大股东往往是一体的，此时矛盾就集中体现为大股东及其控制的管理层与中小股东间的利益冲突。其实，无论是股权分散抑或集中的公司都存在实际控制人，由此带来实控人撷取私人利益，侵害中小股东利益的风险。而在中国，独立董事制约实控人撷取私人利益的具体体现即监督大股东及其代表的管理层。而在资本多数决原则之下，这也意味着寄希望于独立董事仅仅通过董事会会议来阻止大股东的违法行为是不现实的。应当拓展多元化的监督方式，并避免独立董事与大股东间的激烈对抗，实现两者良性互动。

综上，信息劣势是保证独立董事独立性所带来的必然后果，而中国上市公司内部独立董事与控股股东力量之悬殊又决定了独立董事勤勉尽责不能仅以结果作为导向。可以说，对独立性的准确理解是明晰独立董事勤勉义务内涵的前提。

（二）独立董事勤勉义务之性质分析

在独立性原则的指导下，独立董事勤勉义务的内涵应当与其他董事大不相同，此时有必要追溯到源头，分析独立董事所负勤勉义务之性质。

传统观念认为，独立董事在性质上属于董事的一种。《上市公司独立董事规则》第22条也规定独立董事除应当具有董事的职权外，还拥有独立董事专属的特别职权。可见，独立董事在立法层面的定位是集公司经营、专业咨询、监督于一体的全能型董事。基于公司经营决策者的身份，独立董事应当依据《公司法》第147条规定，对公司负有忠实和勤勉义务，忠实和勤勉义务源于董事高管对公司的信义义务，所以独立董事在我国法律体系中也属于信义义务人。从信义义务的视角出发，独立董事必须以全体股东利益为出发点，本着绝对负责任的态度经营管理公司，包括了解公司的运营情况，保证公司的正常运行，对公司的各项风险及时調查处理等。

但是，将独立董事定性为公司经营决策者是违背其产生的历史渊源的。从域外历史经验来看，独立董事产生于公司所有权与经营权分离的背景之下，公司股东规模扩大，中小股东基于收益成本考量不再参与公司日常运营，导致其权益极易被公司管理层侵害。为了降低公司代理成本，独立董事制度应运而生。可以说，独立董事制度产生的目的就是监督公司管理层或大股东滥用权利侵害中小股东利益，其主要职能是监督而非经营决策。那么作为监督者，独立董事是否应当承担作为经营决策者的董事应当承担信义义务呢？

从信义义务的原理来看，塔玛·弗兰科认为信义关系具有下述特征：一是受信人提供专业性较强的服务。二是基于委托人的高度信任，受信人被赋予广泛的财产和权力。三是委托人的风险主要源于受信人滥用受托财产或权力。四是可能委托人和市场均不能保护委托人自身避免这种风险，或者受信人建立起与委托人间信任的成本比收益还要高。于是，法律需要积极介入以降低委托人和受信人间高昂的交易成本。信义义务源于委托人对受信人的高度信赖，但仅有信赖还不足以产生法律对受信人作特别规制的必要性。对受信人苛以信义义务的深层次原因在于委托人缺乏以合理成本监督受信人的途径，委托人的利益处于受信人滥用权力的巨大风险之下，所以基于利益衡量的考虑，法律规定受信人负有信义义务，以弥补委托人的利益失衡。

在公司治理关系中，独立董事显然不具备信义义务人的本质属性。内部执行董事在信息占有、事务决策等方面掌握优势，其薪酬又往往随公司经营绩效提升而上涨，具备实施公司信息披露违法行为以谋求个人私利的主观动机与客观条件。若不加以约束将使中小股东利益置于极大的风险之下，因此要求这类董事承担信义义务并无争议。相比之下，独立董事作为监督者多以兼职形式履职，实际拥有的公司日常经营决策权有限，不参与公司信息披露文件的形成过程，固定薪酬之下也缺乏实施造假行为的主观动力。在证券虚假陈述案件中，公司中小股东面临的风险主要源自内部执行董事滥用权利谋取私利而非独立董事的监督不力。独立董事与股东之间并无明显的权利义务失衡状况，无需对独立董事强加信义义务以督促其履职。

通过对比独立董事与公司股东间的权利义务状况，可以发现两者间并无明显利益失衡，要求独立董事对投资者承担信义法视角下的忠实和勤勉义务未免过于苛刻，也违背信义义务产生的历史初衷。我国普遍认可将虚假陈述作为一种证券领域的民事侵权行为，从证券侵权作为一种特殊的侵权类型的角度看，应当认为独立董事对预防侵权行为的勤勉义务是一种侵权法上的注意义务。不同于信义义务要求董事达到一种力所能及的最优履职状态，侵权法上的注意义务则是以普通理性人为基础进行构建，在勤勉义务的标准上应当有明显不同。

（三）独立董事勤勉义务的标准

从侵权责任承担的一般原理而言，独立董事所负注意义务是一个“中人”的标准，即整个独立董事群体的平均水平。有学者主张在此基础上区分独立董事个人的不同情况再做综合判断，即主客观相结合之标准。既考察独立董事职业群体的平均水平，又结合个案中独立董事自身的专业水准作综合判断。这是将独立董事勤勉义务置于信义义务下理解的后果，混淆了独立董事和其他董事勤勉义务的判断标准。以主客观标准来要求内部执行董事具有合理性，可以促使其在维持经营公司的一般能力的基础之上，督促其最大化发挥自己能力以达到履职的最优状态。对公司经营信息的及时掌握、高额薪酬激励等条件也为其保持此般勤勉义务提供了坚实的条件。

但反观独立董事，保持一个外部第三人的中立地位是独立董事制度存在的前提，信息获取的有限性限制了独立董事履职的客观能力，有限且固定的薪酬也缺乏强有力的经济激励。因此，以实现最优履职为目标的主观标准对独立董事并不适用。独立董事的勤勉义务宜采用客观标准，即独立董事职业群体的平均水平，以此与其他董事尤其是内部执行董事的勤勉义务作区分。在此基础上，还可以根据不同独立董事的专业背景将此客观標准作进一步拆分，以在独立董事群体内部实现区分。具体而言，将独立董事群体履职的平均水平作为一般注意义务标准，也是每个独立董事应当达到的最低标准。若独立董事具备某专业背景，则以该专业背景独立董事的平均水平作为特别注意义务标准。值得强调的是，这里的特别注意义务实际上是在特别领域内的“一般注意义务”，而非对独立董事个人能力的主观标准。如此将一般人之客观标准+专业领域之客观标准结合，方能体现独立董事勤勉义务标准之特定内涵，在司法实践中也易于操作。

三、独立董事法律责任的修正路径

在客观“中人”的勤勉尽责标准指引之下，应当以侵权责任承担的一般要件为基础，结合独立董事履职的特征来完善其责任制度。应当认清对独立董事的归责仍应以主观过错为前提。在此基础之上，破除以往独立董事职责广而模糊的困境，在履职方式上为独立董事提供切实可行的路径。在因果关系推定、证券集团诉讼等制度相继落实之下，独立董事巨额民事责任将难以避免，为此探索针对独立董事的责任减免规则，亦是值得考虑之重点。

（一）坚持以主观过错作为责任认定的基础

在证券虚假陈述案件中，宜破除日趋明显地将董监高等所有相关主体“一锅端”的倾向，而是根据在履职中的主观过错，认定关键少数人的责任。

当发生独立董事与上市公司合谋共同参与信息披露违法行为时，将其认定为直接负责的主管人员并依照《证券法》58条的规定承担连带责任自无异议，在此无须赘述。而我国独立董事被追究责任的典型模式为上市公司内部人故意造假+独立董事签字认可。此时即使能够认定独立董事未勤勉尽责，因其缺乏从事信息披露违法行为的客观条件与主观动机，只宜将其认定为其他直接责任人员，承担次要责任。

在违法形态上，独立董事与直接实施造假的主体间常常无共同的意思联络，也不具备单独导致全部损害后果发生的能力。这种由一方故意和一方过失共同导致损害结果发生的侵权行为，符合侵权法上按份责任的法理基础。投资者在证券虚假陈述中所受侵害之权益与一般民事权益并无特殊性，证券法已经以过错推定的形式弥补了投资者的举证困难，无需进一步以连带责任的形式施加特别保护，适用《民法典》1172条按份责任的规定即可。

另外，独立董事不参与日常经营、无会计方面的专业背景、信任公司内部人提供的信息或第三方审计机构结论等，这些常见的勤勉尽责抗辩在执法中几乎不会被采纳。但这确实证明了独立董事对违法后果的发生作用力有限，应当作为认定无过错或减免过错程度的依据，而不是一律忽视。法律不应强人所难，如法律背景的独立董事未发现信息披露中涉及会计专业的违法行为，不宜轻易认定其未尽勤勉尽责。

（二）拓宽独立董事履职渠道

广泛的职权和有限获取信息间的矛盾，是独立董事监督不力的重要原因。独立董事不仅拥有董事的一般职权，还被赋予重大关联交易审查、对重大事项发表独立意见等特别职权，与此对应的则是广泛的法律义务。为此，提供切实可行的履职渠道以弥补信息获取能力的不足对独立董事而言尤为重要。

1.发挥独立董事信息披露监督作用

在一股独大的背景下，独立董事在并不占据董事会多数席位的情况下投反对票也很难实质上阻止信息披露违法行为的发生。但是独立董事向市场传递的公司治理问题讯息，会对市场形成风险预警，导致公司股价的下跌，反向制约大股东滥权。独立董事应当遵循“监督—质询—建议—公开”的客观思路，借助上市公司信息公开机制完成独立董事的监督职能。公司必须对独立董事提出的质询进行回复，独立董事也应当通过公司的回复给出相应的整改建议，并将此过程形成独立意见进行公开。考虑到独立董事的声誉对投资者形成的无形影响，独立董事的意见中应当以客观陈述为主，配合各自专业背景，如法律专业的独立董事应当重点发表对涉及关联交易的决策如何合法进行的意见。

另外，可以考虑增加董事会中独立董事的比例或者由非控股股东选任的董事的比例，因为这类董事有更强烈的监督控制权人的倾向，通过联合投反对票或者联名披露风险的方式也可以减少日后遭控制权人报复的可能性，从而降低其积极履职的后续风险。

2.完善“会前沟通”机制

中国经济正处于转型期，企业治理习惯于科层式“命令—服从”的管理模式，存在缺乏民主决策的情况，将决策寄托于业内精英的判断。同时大量存在的家族企业经营思维也会排斥外部监督发挥作用。我国《公司法》以西方分权制衡为理念展开构建，必然导致与本土文化传统的冲突。

仅依靠董事会会议的有限时间不足以弥补独立董事在信息获取上的劣势，不利于独立董事对议案作出准确判断，让独立董事在董事会上公然挑战代表大股东利益的管理层也系徒劳，而颇具中国本土特色的“会前沟通”途径可以有效弥补这一缺陷。独立董事在董事会会议之前，通过积极寻求与公司董事长、总经理等公司管理层的沟通，可以明晰议案制定的背景、原因、目的等，辅助独立董事作出准确判断。将董事会会议上的协商延伸到会前，有助于增进协商，消解对抗，将现代公司治理分权制衡机制和中国传统文化中的“和而不同”理念相融合，在独立董事发挥监督职能之时也能平衡大股东利益。这需要完善董事会会议的程序性机制，保证独立董事在会前有充足的时间了解议案，与管理层的会前沟通也要形成笔录。并且，会前沟通也应当作为信息披露违法案件中独立董事勤勉履职的依据，据此对独立董事责任进行减免。

（三）完善独立董事责任减免规定

1.为独立董事抗辩提供诉讼程序上的支持

独立董事在虚假陈述中的过错推定责任，本质上仍旧是以主观过错作为责任承担的前提。只是为弥补受害者的举证困难而赋予过错认定上的举证责任倒置优势。纵观当下研究，鲜有从举证责任的角度探索为独立董事减责。虚假陈述案件中的举证责任不应当是独立董事单方之责任，在独立董事提出反证证据之后，提供证据的责任即应向原告转移，原告应当进一步提供反驳证据，最终就双方的证据优势确定独立董事是否存在过错。

独立董事要想推翻过错推定，面临的近乎是一种“证无”的困难处境，应当提高独立董事日常履职情况作为勤勉尽责证据的证明力。虽然日常履职情况对于特定事项勤勉尽责的证明缺乏针对性，但由于时间跨度长，履职形式多样，独立董事更容易形成广泛的证据材料，例如定期参与董事会会议、发表意见的会议记录，就公司经营中的特定问题咨询公司内部人员、外部专家等的记录，参与实地调研的证据等，这些都应当作为独立董事勤勉尽责的证据，支持独立董事据此作出抗辩。

2.探索并建立独立董事有限责任制度

上市公司信息披露违法通常涉及金额巨大，在新《证券法》“默示加入，明示退出”的集团诉讼模式下，高额投资者损失必定是未来的普遍现象。以康美药业造假案為例，52037名投资者损失共计2458928544元，仅5%范围内的责任份额就可达到1.23亿之多，对独立董事个人而言依然是几乎无法承受的责任。作为次要责任人员，让独立董事承担倾家荡产的法律风险显然是不合适的。

单纯通过降低责任份额的方式容易造成司法审判上的困难。若采用根据个案来确定不同份额的方式以达到限制责任的目的，由于投资者损失额难以预测，极易出现不同个案中独立董事过失程度相似，但法官为了达到限制赔偿额的目的而判决承担不同份额责任的情形。换句话说，相似的过失程度，相似的赔偿额度，但对应的责任份额相差巨大，这会严重动摇长期实践形成的责任份额确定规则。

若是引入独立董事有限责任制度，法官完全可以在现有的责任份额确定规则内大胆判决，再通过有限责任制度达到限制独立董事赔偿数额的目的，实现责任认定与责任限制间的统一。需要强调的是，独立董事有限责任的适用应当以过失为前提。独立董事作为依靠自己法律、财会等专门技能从事证券信息审验工作的专家，其专家责任的核心内涵是“专家因疏忽或过失违反基于其专业技能而产生的高度注意义务所产生的责任”。若独立董事故意参与信息披露违法活动，其行为早已超出审验专家的职能性质，应当按照一般侵权的原理处理。

四、结论

在新《证券法》实施和《公司法》修订的大背景下，证券虚假陈述巨额民事责任与董事责任的强化是一项趋势，也反映出立法对完善我国上市公司监督机制的殷切期待。独立董事作为借鉴自美国的上市公司治理制度，在中国面对不同的公司治理矛盾和文化背景，应当提炼其中的共性，进行本土化的制度改造。

从功能定位上看，独立董事是上市公司监督者，核心职责为监督大股东及其控制的管理层。独立董事勤勉义务之性质并非信义义务视角下的勤勉义务，而是证券民事侵权视野下的注意义务。关于勤勉尽责标准，应当以独立董事群体的平均水平作为一般注意义务，并以相关专业背景独立董事在该专业领域内的平均水平作为特别注意义务。基于独立性要求，独立董事面临着以有限信息获取能力来监督控股股东时的力量失衡，应当通过发挥独立意见对市场预期的影响来制约控股股东滥权，并以会前沟通这一颇具中国特色的协商机制，在消解内部对抗的同时实现有效监督。最后，以过错为基础的追责体系必须配以相应的责任减免规定，要从举证责任分配上提升独立董事勤勉尽责抗辩的有效性，增加原告提供反驳证据的义务，探索独立董事有限责任制度以实现责任分配公平与责任限制上的统一。

（作者单位：华东政法大学经济法学院）