劳务外包模式下企业用工的法律风险识别与合规建议

黄兰英

（三门核电有限公司，浙江 三门 317112）

一、劳务外包与劳务派遣的异同

（一）两者概念

劳务外包并非一个法律的概念，也不属于劳动合同法项下的用工形式，而是指企业（发包单位）将一些以用人为主的工作或业务发包给专业机构（外包单位），外包单位自行组织和安排人员完成相应工作，并对工作的成果和质量直接负责。

劳务派遣指劳务派遣单位和被派遣劳动者之间订立劳动合同后，将劳动者派遣至实际用工单位工作，劳动者接受用工单位的直接管理并遵守用工单位的规章制度的一种用工形式。

（二）两者之相同点

劳务派遣与劳务外包都属于补充用工形式，两者相同点为用工单位或发包单位不与劳动者订立劳动合同，两者在用工形式上相较于直接用工形式更灵活，企业用工成本相对较低。

（三）两者之不同点

1.适用法律不同。劳务派遣属于劳务派遣法律关系范畴，因此适用《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等相关法律法规；劳务外包属于民事法律关系范畴，适用《民法典》相关法律法规。

2.主体要求不同。企业经营劳务派遣业务必须严格按照《公司法》和《劳动法》的相关规定设立，并取得劳务派遣经营许可证后方可经营劳务派遣业务。在劳务外包关系中，如外包的项目不涉及国家规定的特许内容，对外包单位没有特别的资质要求，因此外包单位无须办理行政许可。

3.管理模式不同。在劳务派遣方式下，劳务派遣单位“招人不用人”，劳动者接受用工单位的管理与考核，形成劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方关系。在劳务外包方式下，发包单位与外包单位是直线型关系，即发包单位管理对象为外包单位或外包单位的项目部，劳动者仅接受外包单位的管理，发包单位不直接参与对其人员的管理。

4.考核对象不同。劳务派遣不仅可以约定对劳务派遣单位履行合同情况进行考核，还可以对被派遣劳动者的工作情况进行考核，并根据考核结果与劳务派遣单位结算被派遣劳动者劳动报酬。劳务外包模式下，发包单位一般仅对外包单位完成工作的情况进行考核，不对承包单位员工进行考勤、考核等。

5.费用结算标准不同。在劳务派遣中，用工单位需要劳务派遣单位提供约定“人员”数量，购买的是劳动者的劳动，合同结算的标准是“人员数”，合同费用一般是按照派遣人员人月单价乘以实际派遣人月数结算费用。劳务外包一般按照项目的工作量结算，其合同金额依据为“具体工作”。

二、劳务外包模式下潜在法律合规风险分析

（一）被认定为“事实劳动关系”的风险分析

1.被认定为“事实劳动关系”的情形。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依照上述规定，若同时具备上述（1）-（3）情形，即使企业与外包公司签署了《外包合同》，企业与劳动者之间未签订劳动合同，但仍有可能被认定为企业与劳动者存在事实劳动关系。

2.被认定为“事实劳动关系”所需承担的法律责任及风险。（1）承担用人单位相应的责任风险：虽然发包单位与劳动者未签订书面劳动合同，但若发包单位与劳动者之间被认定为事实劳动关系，则发包单位或存在给付劳动者相应工资、为劳动者缴纳社会保险费的义务，未签劳动合同期间需支付双倍工资以及解除劳动合同经济补偿金。（2）承担工伤责任风险：依据《工伤保险条例》第二条以及第十条规定，用人单位应按时缴纳员工工伤保险费，承担员工的工伤保险责任，若发包单位与劳动者被认定为事实劳动关系，则发包单位或将对在工作中受伤并构成工伤的外包劳动者承担用人单位工伤保险责任，将直接加大发包单位的损失。（3）承担侵权责任风险：根据《民法典》第1191条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，因此，发包单位或将承担就劳动者给第三方造成损害构成民事侵权责任的风险。

（二）被认定为“名为劳务外包，实为劳务派遣”的风险分析

1.被认定为“名为劳务外包，实为劳务派遣”的情形。企业劳务外包的目的之一是规避用工风险，而能否规避用工风险取决于劳务外包在法律上是否依法合规。如劳务外包中具备如下情形，则可能被认定为“名为劳务外包、实为劳务派遣”：（1）企业直接对劳动者进行管理，如企业参与劳动者的招聘、面试、考勤、考核、工作分配等，承包单位不实际管理劳动者。（2）企业直接向员工发放薪酬或企业虽未向员工支付薪酬，但企业负责核定被派遣员工的工资、加班费、福利等费用。（3）劳务外包一般按照具体工作的数量、质量等确定费用，发包单位结合具体工作完成情况支付费用，劳务派遣一般是按照派遣的人数、人月单价确定费用，用工单位按月向劳务派遣单位支付费用，如《外包合同》全部以人工计价且合同标的为“人员”而不是“服务或产品”，则可能有被认定为劳务派遣的风险。需要说明的是，虽然具备上述情形，被认定为劳务派遣的风险较大，但是否构成劳务派遣还要结合案件实际情况进行分析认定。

2.被认定为劳务派遣所需承担的法律责任及风险。（1）企业或面临行政处罚风险。依据《劳务派遣暂行规定》第27条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，因此，如被认定为劳务派遣，则企业需要遵守《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条中关于用工范围与用工比例的要求，否则将面临行政处罚。（2）加大企业成本支出。如被认定为劳务派遣，需给被派遣劳动者支付加班费、使其享受与企业员工同等的待遇、按照同工同酬的原则确定被派遣劳动者的工资待遇、向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，用工单位给劳动者造成损害的，发包单位与外包单位承担连带赔偿责任。（3）承担侵权责任承担风险。根据《民法典》第1191条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任”，因此，发包人或将承担就外包服务人员给第三方造成损害构成民事侵权责任的风险。

三、企业劳务外包模式下的合规建议

（一）企业应选择符合资质要求的外包单位

1.企业应结合外包项目的具体情况设置外包单位的资质要求。企业应建立外包单位评价制度，对参与投标的外包单位进行资格评价，经评价为合格后方可参与项目投标、报价。在资格评价中可充分利用天眼查、企查查、国家企业信用信息公示系统、中国裁判文书网等公开平台查询外包单位是否发生过相关劳动争议、行政处罚等情形，并将该情况作为评价依据之一。针对有特殊资质要求的外包项目，企业应将该资质作为准入条件或废标条件。另外，建议企业定期对外包单位的资质文件和合同的履行情况进行检查，检查过程中发现有单位不符合条件的要督促其限期整改，对于不能整改或拖延整改的单位应与其解除或终止外包合同。

2.企业应避免将劳务外包给自然人、个体工商户和不具备劳务外包主体资格的单位，导致劳动者与发包单位成为事实劳动关系。针对风险较大或有特殊资质要求的业务，为防止因外包单位发生安全事故或违反相关法律法规规定导致发包单位承担连带责任或被追责，应选择具备资质要求、管理体系完善、管理规范以及履约经验丰富的外包单位。

（二）企业应与外包单位规范订立外包合同

1.外包合同中应明确企业外包业务的具体内容、结算方式，建议明确外包业务标的，如企业外包的业务为某项目/服务，而非某工种/人员；明确外包业务的质量、检验、交付、期限、工作完成的考核标准等内容；明确劳务外包的费用以工作质量和数量等的完成情况作为支付标准，而不是以服务人员的数量和人工成本为标准；明确用工风险责任承担主体。

2.外包合同中应当明确约定由外包单位对外包人员进行日常工作管理，并要求外包单位与外包人员建立劳动关系、签订劳动合同、缴纳社会保险等。合同中应尽量避免外包人员遵守用工单位的规章制度，由用工单位对外包人员进行考勤、考核、奖惩等约定。必要时，用工单位可以要求外包单位明确项目负责人，在需要外包人员完成任务时，将工作任务传达给项目负责人，再由项目负责人将工作要求下达给外包人员。

3.由于劳务外包的实质是企业将某项业务整体发包给外包单位，发包企业在合同下获得的是项目服务成果而不是在整个项目过程中对发包单位人员进行监督、管理，因此，外包合同中应尽量避免约定发包单位有权辞退发包单位人员，如确实需要保留相关权利，建议可在合同条款中明确有权要求外包单位更换工作人员。

（三）企业应合规进行日常业务管理

除规范外包合同条款外，企业在实际合同执行管理中要进行规范管理。

1.在人员管理上，注意与外包单位管理人员的沟通交流，由外包单位项目部管理人员对外包人员进行考核与监督，并按照完成外包业务所需的服务进度进行工作考核。如业务项目存在需外包人员额外遵守的规章制度，也应与外包单位进行沟通交流，将相关规章制度落实到外包合同中，并由项目管理人员对规章制度的执行情况进行监督。

2.外包合同中可以要求外包单位在现场设置项目部，明确项目负责人以及其他管理人员，由项目负责人以及其他管理人员对其工作人员进行管理，避免企业直接进行管理。在实际合同执行过程中，应对本单位员工与外包员工办公条件（如工作牌、工作邮箱、劳保用品等）和办公场所等进行必要区分，尽量避免混淆。

3.企业内部在制定外包单位管理制度时，应注意管理制度中避免出现对外包单位人员直接管理的内容（包括面试、考核、请假审批等），同时对外包单位考核细则中应尽量避免出现对其人员管理的内容。企业应加强对自身管理人员的法律合规知识的宣贯，确保自身管理人员理解劳务派遣与劳务外包区分，从而避免在实际工作中超越劳务外包的界限，引发劳务派遣的风险。

（四）企业应定期开展内部和外部专项监督检查工作

1.企业的法律合规部门应定期在内部开展外包项目专项法律合规评估或专项检查，重点对外包单位实际管理情况进行评估，包括合同内容、计价模式、劳动管理、人员管理等内容、外包合同中合同条款的规范性以及实际合同执行情况等，评估是否存在相应法律合规风险，并提出改进措施。

2.企业的业务部门应定期对外包单位劳动用工情况进行监督检查，包括劳动合同订立情况、社会保险缴纳情况、工资报酬发放情况等，督促外包单位劳动用工依法合规，避免因其员工的劳动争议对企业造成不利影响。

（五）企业可结合实际制定劳务外包专项合规指引/指南

《中央企业合规管理办法》（以下简称“《办法》”）第18条明确，中央企业应当针对劳动用工等重点领域制定合规管理制度或专项指南。虽然《办法》适用于中央企业及所属成员单位，但是依法合规经营是所有企业高质量发展的必然选择。鉴于此，为规范企业劳务外包业务合规管理，企业可结合实际制定专项合规指引/指南。专项指引可包括以下主要内容：对劳务外包概念、主要特征以及劳务外包与劳务派遣区别进行详细解读；各岗位需遵守的合规义务；对劳务外包项目中存在的法律合规风险进行识别，并对识别出的法律合规风险按照风险等级“高、中、低”制定相应的防范措施。在专项合规指引正式发布后，企业法律合规部门应组织各业务部门进行宣贯，进一步提升员工法律合规意识，从而确保专项合规指引的有效落地。